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合资经营船坞有限公司合同争议仲裁案裁决书


  【提要】合资合同中明确约定申请人的出资义务是以现金方式出资人民币2,940万元,同时还约定申请人应负责向合资公司提供位于南油开发区妈湾港码头的约10.7万平方米的海域毛地。但在合资公司第一次董事会同意申请人以土地折价投入。仲裁庭注意到,虽然合资合同的变更欠缺书面形式,但主管部门已经批准了合资合同的变更。鉴于上述情况,仲裁庭认为,双方当事人对合资合同中申请人出资方式的变更是有效的,申请人应当以位于南油开发区妈湾港码头的106,990平方米的海域毛地的土地使用权折价投入作为出资。

  中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会(下称深圳分会)根据上列当事人签订的"合资经营深圳××船坞有限公司合同书"中的仲裁条款及申请人提交的书面仲裁申请,于1997年8月21日受理了有关前述合同书的争议的仲裁案。

  根据《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》(1995年10月1日起施行文本,下称仲裁规则),由申请人指定的仲裁员、被申请人指定的仲裁员以及因双方未在规定的期限内共同指定或委托中国国际经济贸易仲裁委员会主任指定而由主任代指定的首席仲裁员,于1997年10月16日组成仲裁庭审理本案。

  仲裁庭定于1998年3月3日在深圳分会开庭审理本案。双方当事人均委托代理人出席了庭审,仲裁庭听取了双方的陈述和辩论,并就有关问题进行了询问。在此次庭审后,根据申请人的要求,仲裁庭决定对本案所涉合资公司财务状况进行审计。审计工作完成后,仲裁庭于1999年1月22日在深圳分会举行第二次庭审,双方的代理人均出席了庭审,仲裁庭听取了双方对案件所作的进一步陈述。庭审后,双方均提交了补充材料。

  因本案案情复杂,经仲裁庭请求,深圳分会秘书长同意将仲裁庭对本案作出裁决的期限自1998年7月16日延长至1999年7月16日。

  仲裁庭定于1999年7月15日对本案作出裁决。兹将本案案情、仲裁庭的意见和裁决内容分述如下。

一、案情

  1992年12月30日,申请人和被申请人在深圳市签订了"合资经营深圳××船坞有限公司合同书"(下称"合资合同")。双方在合资合同中约定的与本案争议有关的条款内容如下:

  申请人(甲方)和被申请人(乙方)同意在深圳经济特区建立合资公司"深圳××船坞有限公司"(下称"合资公司")。合资公司的投资总额为人民币15,000万元,注册资本为人民币6,000万元,其中甲方以现金出资人民币2,940万元,占49%,乙方以外币现金及部分设备出资人民币3,060万元,占51%,外币与人民币的汇率以投入当日深圳外汇调剂中心价为准。合资各方按其出资比例分3期缴付各自认缴的出资:第一期自营业执照签发之日起30天内由合资各方缴清认缴出资额的20%;第二期自营业执照签发之日起120天内由合资各方缴清各自出资额的40%;第三期自营业执照签发之日起180天内由合资各方缴清各自出资额的40%。合资合同第六章"合营各方的责任"中的第13条约定甲方的第2项责任为:向合资公司提供约10.7万平方米海域毛地,地址在南油开发区妈湾港码头,毛地价为280元/平方米,并向土地管理部门办理申请取得土地使用权的手续。合资合同第七章中约定:合资公司董事会由6人组成,甲乙双方各委派3人;董事会设董事长1人、副董事长1人,董事长和副董事长轮流担任,任期4年,经委派方继续委派可以连任。合资合同第19条约定:合资公司设经营管理机构,负责公司日常经营管理工作;经营管理机构设总经理1人、副总经理1人,总经理和副总经理由双方推荐、董事会聘任。合资合同第32条约定:合资公司的期限为50年。

  1993年4月16日,合资公司经工商行政管理部门核准登记注册,领取了企业法人营业执照。

  其后,双方在履行合资合同过程中发生争议。申请人遂将争议提请仲裁。

  申请人在其仲裁申请书中提出了如下仲裁请求:

  1.裁决被申请人向申请人公开合资公司的全部帐册,由仲裁庭指定会计师事袼?蟛楸簧昵肴耸导食鲎实那榭黾昂献使?镜恼饰褡纯觥?

  2.被申请人在合资公司中注资违反法律规定注资不足、抽逃资金,裁决被申请人承担违约责任。

  3.裁决被申请人承担由于其违反合同、章程及有关法律法规的规定单方面控制合资公司而引起的合资公司及申请人的全部损失。

  4.裁决被申请人承担本案仲裁费及办案费,承担申请人因本案而产生的律师费及其他合理费用。

  仲裁庭委托的深圳××会计师事务所出具了深华专审字(1998)040号审计报告后,申请人于1999年1月11日将其仲裁请求变更如下:

  1.要求被申请人法定代表人何雪夫在裁决书生效之日起三日内交出合资公司的全部印鉴及营业执照给申请人。

  2.确认合资公司长期处于非正常经营状态的责任由被申请人承担。

  3.确认自申请人委派的副总经理等被被申请人排挤出合资公司后,合资公司在被申请人单方控制期间所发生的债务和亏损由被申请人承担,并负责偿还。

  4.要求被申请人立即退还长期占用合资公司的汽车、电子设备等价值人民币1,237,387.58元的资产。

  5.裁决被申请人向合资公司支付赔偿金人民币2,432,505.01元。

  6.裁决被申请人向合资公司支付赔偿金人民币19,826,840元。

  7.裁决被申请人向合资公司补缴注册资本人民币15,758,555.74元。

  8.裁决被申请人向申请人支付违约金人民币4,727,566.72元。

  9.确认申请人已经履行了出资义务,未完善土地使用权转让的法律手续的责任应由被申请人承担,并责令其配合申请人完善有关手续。

  10.裁决被申请人承担本案仲裁费、审计费、帐册保管费、律师费。

  1999年2月3日,申请人在其致深圳分会的函中提出:鉴于被申请人其他财产不明、难以执行的状况,敬请仲裁庭裁决被申请人以其在合资公司的股权抵付其应向合资公司和申请人承担的赔偿责任、违约责任。如股权不足以抵付,不足部分被申请人应以其他资金或财产偿付,以便申请人的合法权益得到实际保护。

  被申请人在其提交的答辩书及补充材料中提出,申请人的所有请求均不能成立,应予以驳回。

  双方当事人争议的主要问题如下:

  (一)关于申请人的出资义务的内容及实际履行情况:

  1.关于申请人出资义务的内容

  申请人提出,虽然双方在合资合同第10条中约定申请人以现金出资人民币2,940万元,但在1993年5月11日举行的合资公司第一届(扩大)董事会会议上,股东双方同意将出资方式变更为:申请人以106,990平方米的土地使用权折价投入,被申请人以现金投入。上述变更亦经原审批机关以外经贸深合资证字(1993)0122号《中华人民共和国台港澳侨投资企业批准证书》加以批准。因此,申请人的出资义务是向合资公司提供106,990平方米的海域毛地的土地使用权。

  被申请人辩称,申请人的上述主张不能成立,其理由是:

  (1)出资方式的改变涉及到股东之义务,而董事会只是合资公司的最高权力机构,无权决定股东之义务,因此,不能以董事会决议取代争议合同的修改;

  (2)更为重要的是,第一届(扩大)董事会纪要确实提及申请人以土地折价入股,但对细节问题,如土地之位置、面积、状况、单位价格等均未规定,因此,根本无法实施;

  (3)(1993)1022号批准证书上的"以土地使用权10.699万平方米,投入计价2,940万元人民币"无任何基础,依据中外合资经营企业法及其实施条例,政府的批准应当以合资合同、章程为基础,不能以董事会会议为基础,况且,董事会决议也没有批准证书上所载明的内容,因此,(1993)1022号批准证书之关于中方出资方式之部分,是错误的,不能作为申请人出资方式变更的依据。

  被申请人充分注意到争议合同第六章第十三条关于申请人向合资公司提供约10.7万平方米海域毛地的义务的规定。被申请人认为,这一义务不可能是申请人的出资义务,因为,申请人的出资义务明确载明于第五章"投资总额与注册资本"中,因此,不能以争议合同第十三条取代或否认第十条之规定。

  在得知(1993)1022号批准证书的内容以后,被申请人曾多次向政府有关部门申明申请人的出资义务是2,940万元人民币现金,政府有关部门也曾分别于一九九六年三月十四日、一九九七年九月三十日及一九九八年四月三十日致函申请人,催促其以现金方式出资。这些文件表明了:第一,被申请人曾多次向政府有关部门报告申请人未按照争议合同及章程缴付现金出资的情况,并要求申请人缴付现金出资;第二,政府部门仍然认为申请人应当以现金方式履行出资义务,并要求申请人尽快出资。

  综上所述,被申请人认为,申请人支持其出资方式业已变更的两个文件均不能构成出资方式变更的法律文件,被申请人从未同意申请人出资方式的变更,政府部门仍然要求申请人以现金出资,因此,申请人应当按照争议合同之约定以现金方式出资。

  2.关于申请人实际履行出资义务的情况

  申请人提出,合资公司成立后,申请人按双方约定的方式,将106,990平方米的土地使用权交给合资公司使用,并多次要求合资公司根据当地行政主管部门规定的方式配合申请人办理该土地使用权转让手续,但被主持合资公司日常工作的、被申请人派出的总经理无理拒绝,致使土地使用权转让手续至今无法办理。而由被申请人控制并操纵的合资公司,在申请人提供的106,990平方米的土地进行了大规模的施工工程,实际使用了该土地。因此,申请人已按照双方的约定完全履行了出资义务。

  被申请人辩称,假设申请人提出的其出资义务是提供106,990平方米的海域毛地的土地使用权的主张能够成立,申请人也没有完成出资义务。其理由是:

  (1)要完成土地使用权出资义务的前提是申请人拥有106,990平方米海域毛地之土地使用权。而申请人用以支持其拥有106,990平方米海域毛地的依据是深圳市人民政府一九八八年六月十日发布的《关于引进项目审批权限等问题的批复》(深府〔1988〕189号)及一九九二年四月六日发布的《转发南深总股东会议纪要的通知》(深府〔1992〕140号)。仔细研究这两份文件不难发现:第一,在红线划定范围内的土地尚不是国有土地。文件中多次提及征用问题,而依据《土地管理法》,征用是将集体所有的土地征收为国家所有的行为;第二,文件明确写明南油对红线范围内的土地"进行全面综合开发建设";第三,文件使用了"划给"而非"划拨"的概念。从上述内容分析,红线范围内之土地不是划拨用地,划拨是取得国有土地使用权的一种方式,而红线范围内的土地尚未征收为国有土地,何来划拨。

  被申请人还注意到,深圳市委、深圳市人民政府于一九九八年十月二十三日颁发了《关于进一步加强规划国土管理的决定》,决定提"收回南油集团等成片开发区的规划国土管理权,由市规划国土部门实施统一管理",这也从另一个方面反映了政府原先给予申请人的是"规划国土管理权",而非土地使用权。

  上述各点充分说明了申请人并不拥有红线范围内土地的使用权。同时,申请人向仲裁庭出示的红线图也不能表明现在合资公司所在的106,990平方米海域毛地在红线范围之内。

  被申请人要特别请求仲裁庭注意的是,合资公司曾于一九九五年六月二十九日向深圳市规划国土局呈交了《关于办理有关土地手续的申请报告》,请求将106,990平方米土地使用权给予合资公司,深圳市规划国土局于一九九六年五月十五日给予合资公司《土地使用权出让缴费通知单》(合同协议号:96-049),并划定了用地红线图,拟将土地使用权出让给合资公司。这一事实也从另外一个方面表明了申请人不拥有106,990平方米海域毛地之土地使用权,因为在同一块土地上不可能同时存在两个土地使用权。

  (2)即使申请人拥有106,990平方米海域毛地之土地使用权(我们认为并不拥有),申请人也没有完成出资义务,因为:

  第一,申请人自称,其土地使用权是以划拨方式取得的。同时,申请人也认为,将土地使用权以转让方式移转至合资公司才是完成了出资义务。而依据国务院一九九二年颁布的《划拨土地使用权管理暂行办法》第五条、第六条之规定,转让以划拨方式取得的土地使用权至少应当具备(但不限于)下列条件:①办理土地使用权出让手续、交付土地使用权出让金;②领有国有土地使用权证。显然,106,900平方米海域毛地并不具备这些文件。

  第二,国家一九九二年十二月三十一日颁发的《关于兴办中外合资、合作经营企业和向外商出售国有资产必须严格执行对中方资产进行评估的有关规定的紧急通知》中规定,在与外商合资前,应对国有资产进行评估。而106,990平方米海域毛地并未经过评估。

  第三,申请人在一九九九年一月二十二日的庭审中自称,它拥有的土地使用权年限为二十五年,至2009年为止。而成立于一九九三年的合资公司的经营期限是五十年,至2009年以后怎么办?因此,被申请人认为,申请人似乎存在商业欺诈的嫌疑。

  (3)申请人在一九九八年三月三日呈交仲裁庭的《对答辩书的意见》中写道:"申请人凡在划定红线范围内,转让属于深圳市政府无偿划拨的土地时,均由受让单位与申请人签订《土地使用权转让合同书》,再由申请人凭该合同书到国土管理部门补交年差地价后发给转让土地的房地产权证书"。我们注意到,申请人的这段叙述没有任何法律依据,甚至是与法律规定直接矛盾的。

  3.关于《南深总土地使用权转让合同书》,申请人声称,由于合资公司拒绝签署《南深总土地使用权转让合同书》,因此无法办妥土地使用权转移至合资公司的法律手续。对此,我们有不同意见:

  第一、106,990平方米海域毛地不具备土地使用权转让的前提条件,已如前述;

  第二,签署《南深总土地使用权转让合同书》就可以办妥土地使用权移转至合资公司的法律手续的主张无任何法律依据。

  第三,更为重要的是,《南深总土地使用权转让合同书》的内容严重损害合资公司的利益。该合同书第十三条规定,年差地价和土地使用权转让费全部由合资公司负担。而被申请人从未同意补交年差地价和土地使用权转让费,同时,依据法律的原则和精神,股东一方出资不应当给公司带来负担,因此,被申请人完全有权拒绝签署该合同书。需要注意的是,申请人在《对答辩书的意见》中又声称由其自己补交年差地价,也就是说,申请人自己也不同意抑或是放弃了该合同书第十三条的内容。

  综上所述,我们认为,申请人不能证明它拥有106,990平方米海域毛地之土地使用权;即使拥有该等土地使用权,由于该等土地完全不具备转让条件,因此不能作为出资。合资公司完全有权拒绝签署《南深总土地使用权转让合同书》,未办妥合资公司土地使用权法律手续的后果只能由申请人自己负担。

  针对被申请人的上述意见,申请人提出了如下反答辩意见:

  本案争议的核心问题是:目前合资公司正在使用的107,000平方米海域毛地,属于深圳市国土局管理的国有土地,还是属于深圳市政府于一九八四年作为股本划给申请人的土地范围内的土地。

  为证明107,000平方米海域毛地属于一九八四年由深圳市政府作为股本划给申请人的土地,申请人向仲裁庭递交了:

  (1)由深圳市城市规划设计管理局出具的"南油深圳开发服务公司开发用地"红线图。该份红线图的每一边界座标,均盖有"深圳市城市规划设计管理局规划科"的印章,图中开发用地(四)载明:"其中陆地6,822,518.6平方米,海面1,038,700平方米",根据图示,申请人按照合资经营合同书投入合资公司的海域毛地,正处于该幅红线图内;

  (2)深府〔1998〕189号深圳市政府文件,其中明确指出:"已划定红线范围内的土地,是作为深圳市投入股本无偿划给";

  (3)一九九二年九月一日《合资经营"深圳××船坞有限公司"意向书》以及由合资公司于一九九三年五月十二日填报的《南油开发区用地申请表》、《关于申请办理土地使用权的报告》,根据该三份文件可以证实:在申请人与被申请人签署合资合同之前及随后的一段时间里,被申请人及其把持经营的合资公司,均认为107,000平方米海域毛地是申请人拥有使用权的土地;

  (4)南深总地字(93)第013A号《用地红线图》,该图由申请人根据自身职权制作,并于一九九三年七月二十四日被合资公司取走并保管、使用;

  (5)至九三年十月七日,由被申请人把持的合资公司,还以《关于××公司修船厂红线范围内一些问题的报告》为题打报告给申请人,要求协助处理有关与妈湾电厂交叉用地等问题。

  申请人认为,上述证据及申请人已向仲裁庭递交的其他文件,已充分证明合资公司现用地,无论是深圳市政府、申请人及被申请人均以明确的文字、图形形式,确认为深圳市政府作为股本划入申请人用地中的一部分。

  被申请人在一九九四年后,企图借鉴妈湾电厂的做法,希望深圳市政府收回107,000平方米的土地,再次批给被申请人,因而拒不与申请人签署土地使用权转让合同,并不顾已发生的全部事实,一厢情愿地到处散播107,000平方米土地不属于申请人所有的假象。申请人认为被申请人此着并不聪明,因为至今,被申请人仍未能拿出任何证据证明107,000平方米土地是由深圳市政府直接出让给其使用的。尽管在仲裁庭上被申请人出示了一份没盖印章的《深圳市规划国土局土地使用权出让缴费通知单》,借以证明某一片土地是国土局直接出让给合资公司使用,但申请人认为:即使被申请人能向仲裁庭出示该份缴费通知单提及的96-047土地使用权转让协议,也仅能证明T106-020号地块由深圳市政府出让给合资公司使用,而并不是由深圳市政府出让给被申请人使用,因为被申请人与申请人一样,均为合资公司的股东而己。何况,T106-020地块土地使用权转让协议及红线图均未见,何以证明合资公司已合法拥有T106-020地块的使用权?又何以证明T106-020地块就是申请人与被申请人正在争议的,合资公司正在使用的107,000平方米的海域毛地?

  申请人认为被申请人自一九九四年以来,一直置事实而不顾,一厢情愿地制造假象蒙骗自己,亦企图蒙骗他人,严重损害申请人利益及合资公司利益,应依据我国现行法律及合资公司合同的有关规定,承担相应的责任。

  被申请人关于107,000平方米海域毛地是直接由深圳市政府出让给合资公司的主张,因无证据支持,不能成立,而申请人关于107,000平方米海域毛地是深圳市政府作为对申请人股本投入的土地的一部分的主张,已有充分的证据证实,请仲裁庭确认。

  申请人认为,土地使用权法定手续不完善,是历史原因造成的。被申请人开庭期间再三强调申请人拥有深圳市政府作为股本划入的二十三平方公里的法定手续不完备,申请人也承认这种状况是事实,但申请人敬请仲裁庭注意的是:申请人是一九八四年注册成立的,深圳市政府也是在同一时间将土地划给申请人作为其股本的。我国宪法关于将土地所有权与土地使用权分离的立法,及我国土地管理法,均在一九八六年六月后颁布,要求在相关法例颁布之前的行为符合有关法例规定的形式、程序,是难以获得支持的。中国司法的一大特点就是尊重历史。申请人在处理由深圳市政府作为股本拨入的土地使用权问题时,已充分注意并遵守现行相关法例,逐步完善各项法定手续,要求被申请人的法定代表人代表合资公司签署土地使用权转让合同书,就是其中的一项程序。由于被申请人故意侵权,致使合资公司使用的海域毛地迟迟未能办妥合法的转名手续,被申请人应承担由此而引起的一切民事法律责任,包括但并不限于承担由此而增加的须向国土管理部门缴纳的年差地价未及有关费用。

  (二)关于被申请人的出资情况

  申请人在仲裁申请书中提出,其对合资公司的经营、财务的具体状况缺乏了解,但通过合资公司财务状况的分析,申请人有充分理由怀疑被申请人实际出资的真实性及抽逃注资的可能性。为维护申请人及合资公司债权人的利益,申请人请求仲裁庭指定会计师事务所对被申请人实际出资的真实性及合法性进行审查。

  被申请人在答辩书中辩称,其已分别于1993年6月22日、9月23日和1994年3月31日以现金和实物形式缴付出资人民币30,195,697.80元,并由深圳市蛇口会计师事务所于1993年6月22日以蛇检字(1993)第108号《验资报告书》、深圳市中诚会计事务所于9194年4月8日以诚验字(1994)第D316号《验资报告书》分别进行验资并出具证明。

  1998年10月20日,仲裁庭委托的深圳华鹏会计师事务所出具的深华专审字(1998)040号《审计报告》中将被申请人投入的资本金调减人民币15,545,981.34元,合资公司1997年6月30日的资产负债表中实收资本一项港方股本为人民币14,841,444.26元,另合资公司应付被申请人款项为人民币25,323,561.49元(内含美元借款300万元)。

  针对上述《审计报告》,被申请人在其于1999年2月2日提交的材料中提出,被申请人代合资公司支付了疏浚工程款港币9,818,690.31元,《审计报告》既未将该款项作为合资公司对被申请人的应付款,也未作为被申请人投入的资本金。因此,被申请人请求仲裁庭将该项港币9,818.690.31元作为其已缴付之资本金,并将应付款300万美元中相当于被申请人未缴资本金之部分作为资本金。

  (三)关于被申请人是否单方控制合资公司的争议

  申请人提出,被申请人以其熟识业务及是合资公司大股东为由,派出其法定代表人同时兼任合资公司董事长及总经理,自始至终控制着合资公司的决策权及经营权。申请人自合资公司成立至今,从未享有和行使过股东一方应有的权利:如合资公司从不向申请人提交公司重要报告、资产负债表、年度财务报表等;重大决策不经申请人讨论决定;不按期召开董事会,使申请人无法通过董事会行使权利。申请人根据合资合同派往合资公司的副董事长及副总经理等高级管理人员,亦被被申请人以各种借口排斥于合资公司管理层之外。为维护申请人的股东权益,申请人依据合资公司章程要求行使股东权利,查阅合资公司帐薄及对其进行审计,但均被何雪夫总经理拒绝。

  鉴于上述情况,申请人曾多次致函被申请人,要求召开董事会或股东会以改变合资公司不正常的经营状况,但被申请人均置之不理。申请人也多次向有关部门(如市重点项目办公室、市工商局南山分局)反映情况,但问题至今仍未有所改观。至1995年8月18日,停发申请人派往合资公司人员工资开始,被申请人全面控制了合资公司的经营权。

  在被申请人控制合资公司经营期间,被申请人虚报注册资本,抽逃注册资本,拒绝召开董事会,违反法律、公司章程、合资合同,损害合资公司、申请人的合法权益,造成合资公司对外负债39,426,333元,产生不良债权2,900多万元(见审计报告第7页第4项),使合资公司无法正常运营,申请人恳请仲裁庭在裁决书明确确认由于被申请人过错行为造成合资公司运作瘫痪的局面,裁定由被申请人对此承担完全民事责任。

  在被申请人应承担的全部民事责任中,应包括但不限于以下两项:

  1.审计报告第6页(八)中所列的补待摊费用2,432,505.01元人民币及随后发生的利息。

  由于被申请人擅自将大量资金借给与合资公司经营无关的企业,且未向合资公司缴足应缴的注册资金,导致合资公司长期缺乏营运资金,被迫先后向农行深圳信托投资公司借入人民币700万元向及深圳发展银行蛇口支行借入290.5万元人民币(见审计报告第6页第八项),由此而产生至1997年6月的利息2,432,505.01元人民币,申请人认为该等利息及因未清还本金而随后将继续发生的利息,完全应由合资公司实际控制者经营人--被申请人承担。

  2.审计报告第7页四(一)中所列的借给深圳远江公司的款项19,826,840元人民币及其利息。

  根据审计报告的反映,被申请人将巨额款项借给深圳远江实业公司完全没有任何经营上的原因及理由,在档案中竟然未能发现远江实业公司的收款凭证。根据申请人调查反映,深圳远江实业公司已被注销,合资公司已失去了债权追偿的对象。作为出借款项时合资公司的实际控制者、经营者的被申请人,完全有责任承担由于其过错经营行为而导致合资公司的损失,向合资公司赔偿19,826,840元人民币及其相应的银行利息。

  被申请人辩称:

  首先,被申请人从来没有单方控制合资公司。合资公司确是以被申请人为主进行经营活动,但这是《章程》明确规定的。《章程》第32条写道:"鉴于修船业的专业性和特殊性,双方同意以乙方(指被申请人)为主,甲方(指申请人)参与的经营方式"。至于何雪夫先生担任董事长和总经理,也是由双方共同确认并经合资公司第一次董事会通过的。并非被申请人自作主张;其二,重大决策是经双方讨论、决定的。合资公司的重大决策,无论是人员定位,还是项目论证和设计招标,地填海工程的确定,还是向德国BTV公司转股等等,无一没有申请人的参与,这一点从第一、二次董事会纪要足以得到证明;其三,申请人派出的高级管理人员并没有被排斥于管理层。申请人所派出的副董事长参加合资公司历次董事会,更曾作为合资公司副董事长代表申请人在德国BTV公司签订转股协议;申请人派出的副总经理在1994年调离合资公司之前,直接参与公司的管理,曾在第一次董事会上作专题发言;合资公司唯一的会计至今仍由申请人派员担任。在此须指出,申请人作为被申请人排斥其派出人员的唯一证据--合资公司1995年第5号公告,稍具法律常识的人,都不会从中得出与申请人同样的结论。《章程》中没有规定董事可以从合资公司领取报酬(兼任经营职务的除外),董事会也没有作出这样的决议,而且,停止董事在合资公司领取工资,而且是双方股东的董事同时停止,有何不妥?怎能视作被申请人排斥申请人。其四,董事会未能如期召开的责任主要在于申请人。1994年11月17日,合资公司召开了第一届董事会第二次会议。双方董事就诸多问题达成了一致意见,但会后,双方工作人员整理成董事会纪要,被申请人的董事先签名后,申请人突然推翻其在董事会会议上达成的一致,拒不签字,并试图将其意见强加于董事会。被申请人虽也多次派员面见申请人有关人士,还曾与申请人总经理面商解决办法,但终因申请人坚持已见,使行董事会无正常召开。

  申请人所述的人民币2,432,505.01元,从审计报告来看是合资公司向农行深圳信托投资公司和深圳发展银行蛇口支行的借款利息。这二笔借款借方均是合资公司,也用于了合资公司,当然应当由合资公司承担借款利息。

  审计报告显示,人民币19,826,840元是合资公司借给深圳远江实业公司的,借款的决定是合资公司的董事长兼总经理作出的,而不是被申请人作出的,也未给被申请人带来任何利益。如果由于其错误决定而引致合资公司损失的话,应当依据《公司法》之规定追究其作为董事长和高级管理人员的责任。

  综上所述,申请人追加的第5项、第6项请求不能成立,应予驳回。

  申请人追加仲裁请求之第3项亦不能成立,应予驳回。理由如下:

  申请人声称,它委派的合资公司的副总经理被被申请人排挤出合资公司,唯一证据是合资公司一九九五年第五号公告。我们认为:第一,副总经理是合资公司董事会聘任的,而非申请人委派的;第二,上述第五号公告的内容是停止合资公司的所有董事在合资公司的个人开支,该决定对全体董事适用,不是仅对于申请人委派的董事适用,而且,该决定并未停发管理人员的工资。第三,申请人推荐的唯一一名副总经理在一九九五年元月已经离开合资公司,而第五号公告是在一九九五年八月十八日发布的。显然,不存在被申请人排挤申请人委派人员的事实。相反,被申请人将提议董事会追究那些擅离职守的董事及管理人员的责任。

  (四)关于申请人的第1项请求

  被申请人辩称:

  申请人要求将合资公司全部印鉴及营业执照交申请人的请求不能成立,应予驳回。因为:第一,法律或合资公司的章程均未规定印鉴及营业执照要交给作为合资公司的股东的申请人;第二,在目前合资公司业已停业的情况下,作为合资公司的董事长兼总经理保管印章及营业执照是最为适当的,此外无其他合适人选。

  (五)关于申请人的第2项请求

  被申请人辩称:

  申请人要求被申请人承担合资公司非正常经营状态的责任的请求亦不能成立,应予驳回,理由如下:

  (1)造成合资公司处于非正常经营状态的责任在申请人。一九九五年五月在水工码头工程招标过程中,由于没有106,900平方米海域毛地的土地使用权证明,被政府命令停工,而依据争议合同第十三条之约定,向合资公司提供106,990平方米海域毛地之使用权是申请人的责任。

  (2)申请人并未说明要求合资公司承担何等责任,被申请人亦无法提出具体反驳意见。

  (六)关于申请人的第4项请求

  申请人提出,被申请人应将其占用合资公司的财产交还合资公司并向合资公司支付使用费。根据审计报告第7页四对有关问题建议(二)固定资产问题2中记载:"在德兴(香港)广州办事处,汽车4辆1,149,133.06元,电器设备88,254.52元,合计1,237,387.58元"。被申请人无任何法律及事实上的理由占用合资公司的财产,因此被申请人应将上述公司立即归还合资公司,并支付多年以来使用该等财产的使用费。

  被申请人辩称,由于合资公司已未正常营业及无办公场所,因此,所有车辆现保管于广州,并未使用,而所有移动电话由合资公司管理人员使用,自无退还之理。因此,申请人的该项请求亦不能成立,应予驳回。

  (七)关于申请人的第7项请求和第8项请求

  申请人提出:

  尽管被申请人主张其已缴足应缴出资,但根据审计报告第1页"二、资产负债和所有者权益情况"反映:在原报表中在实收资本列3,387,425.60元,审计调减15,545,981.34元,调减后被申请人的实际出资仅为14,841,444.26元,是其认缴出资额30,600,000元的48.5%。申请人敬请仲裁庭裁决被申请人立即补缴注册资金人民币15,758,555.74元。

  合资合同书第三十八条约定:"合营一方未按本合同第五条规定依期提交各自的出资额时,从逾期第一个月起,每逾期一个月,违约一方应缴付应交出资额的百分之五的违约金给守约方,如逾期六个月仍未提交,除累计缴付应缴出资额的百分之三十的违约金外,守约方有权按本合同第四十一条规定终止合同,并要求违约方赔偿损失"。根据此条款的规定,被申请人应支付违约金人民币4,727,566.72元。

  被申请人辩称:

  关于被申请人补交注册资金的问题 ,其已在出资部分作了详述。

  申请人要求被申请人支付违约金的依据是合同第三十八条之规定。而依据该条之规定,要求违约一方支付违约金是守约方一方的权利,由于申请人自己未履行出资义务,显然已经构成违约,当然无权要求被申请人支付违约金。

  (八)关于申请人的第9项请求

  申请人提出:

  根据合资公司第一次董事会会议决议,申请人将作为注册资本投入的10.699万平方米海域毛地交合资公司使用,合资公司自1993年开始,已在该地块上施工,但时至今日,仍未协助申请人将地块使用权转至合资公司名下,在第一次开庭时,申请人已提交足够的证据证明因合资公司当时的法定代表人拖延签署用地合同,致使申请人无法将10.699万平方米海域毛地的使用权办到合资公司,为使合资公司正常运作有保证,申请人请求裁决被申请人尽快配合申请人完善有关手续。

  被申请人辩称,申请人应当自行完成出资义务,并不能因此给合资公司带来不利,因此,申请人的该项请求亦不能成立,应予驳回。

二、仲裁庭的意见

  (一)本案涉及的是双方当事人在中国境内履行合资合同而发生的争议,按照《中华人民共和国涉外经济合同法》第5条的规定,本案争议的解决应适用中国法律。

  (二)关于申请人的出资

  仲裁庭认为,双方当事人在此问题上的争议可从以下3个方面进行分析:

  1.关于申请人的出资方式

  双方于1992年12月30日签订的合资合同第10条中明确约定,申请人以现金投入出资人民币2,940万元;合资合同第13条甲方责任第2项又约定,申请人向合资公司提供约10.7万平方米海域毛地,地址在南油开发区妈湾港码头,毛地价为280元/平方米,并向土地管理部门办理申请取得土地使用权的手续。

  1993年5月11日,合资公司召开了第一届(扩大)董事会,会议扩大至各股东的主管部门代表和合资公司主要筹建人员参加。该次董事会会议纪要第6条的内容为:"股东注资确认,各董事均同意,南深总以土地折价投入,乙方以现金投入,为了加快建设速度,同意吸收湖北省人民银行入股,两家股东各让10%的股份,董事会可增加两名董事。"

  深圳市人民政府向合资公司颁发了外经贸深合资证字〔1993〕0122号《中华人民共和国台港澳侨投资企业批准证书》,该《批准证书》的部分内容于1994年8月29日被变更,其中投资者出资额一栏中载明"中方:以土地使用权10.699万平方米,投入计价2,940万元人民币,出资比例49%。

  上述材料表明,合资合同中明确约定申请人的出资义务是以现金方式出资人民币2,940万元,同时还约定申请人应负责向合资公司提供位于南油开发区妈湾港码头的约10.7万平方米的海域毛地,并办理取得土地使用权的手续,毛地价为280元/平方米。即申请人有偿将该海域毛地的土地使用权转让给合资公司,转让价格略高于申请人的出资额。但在合资公司第一次(扩大)董事会上,各董事均同意申请人以土地折价投入,这实际上是改变了申请人的出资方式。由于合资公司的董事是双方股东委派的,并代表各自股东的利益行事,且双方股东的主管部门代表亦参加了该次会议,虽然董事会决议中没有对土地之位置、面积、状况、单位价格作出具体规定,但双方已在合资合同中对申请人应负责转让给合资公司的土地使用权的情况已作出明确约定,双方对此问题的理解不可能产生歧义。因此,第一届(扩大)董事会的决定也反映双方当事人在变更申请人的出资方式问题上意思表示是一致的。《涉外经济合同法》第28条和第32条的规定,合同的当事人协商同意后可以变更合同,变更合同的协议应当采用书面形式;《中外合资经营企业法实施条例》第17条的规定,变更合资合同、章程须经审批机构批准后方能生效。按照上述法律规定,双方当事人在董事会会议之后应就此变更另行签订书面协议并报经原审批机构批准,但双方并未签订这样一份协议。仲裁庭注意到,虽然合资合同的变更欠缺书面形式,但深圳市人民政府于1994年8月29日变更的《批准证书》在投资者出资额一栏中已将申请人的出资方式改为以106,990平方米的土地使用权投入,这表明主管部门已经批准了合资合同的变更。鉴于上述情况,仲裁庭认为,双方当事人对合资合同中申请人出资方式的变更是有效的,申请人应当以位于南油开发区妈湾港码头的106,990平方米的海域毛地的土地使用权折价投入作为出资。

  2.关于申请人是否拥有该海域毛地的土地使用权

  仲裁庭注意到,深圳市人民政府在其分别于1988年6月10日和1992年4月6日发布的深府〔1988〕189号《关于引进项目审批权限等问题的批复》、深府〔1992〕140号《转发南深总股东会议纪要的通知》两份文件中,明确将南头半岛至西乡一带已划定红线范围内的土地"作为深圳市投入股本无偿划给"申请人,这表明申请人经由划拨方式取得了红线范围内的土地使用权,文件中使用"划给"2字有其当时的历史原因,并不影响该土地使用权的性质。被申请人虽声称申请人出示的红线图并不表明106,990平方米的海域毛地就在前述文件所指的红线范围内,但并不能提供相反的证据予以证明,故仲裁庭对被申请人的此项主张不予支持。深圳市委、深圳市人民政府于1998年10月23日发布的《关于进一步加强规划国土管理的决定》第9项只是收回原由政府部门委托申请人行使的成片开发区内的规划国土管理权,并不是收回原已划拨给申请人的土地使用权。被申请人虽然提交了合资公司于1995年6月29日向深圳市规划国土局呈交的《关于办理土地使用权手续的申请报告》和深圳市规划国土局于1996年5月15日发出的土地使用权出让缴费通知单,但前者仅是合资公司提出的申请,后者上面则因未盖有深圳市规划国土局的公章而不足以采信。基于上述分析,仲裁庭认为,申请人拥有位于南油开发区妈湾港码头106,990平方米海域毛地的土地使用权。

  3.关于申请人是否履行出资义务的事实、原因和责任

  合资公司成立后,于1993年7月24日向申请人领取了位于妈湾港的106,990平方米海域毛地的红线图。其后,合资公司进行了工程设计、地质勘察及填石、疏浚等部分工程,并于1995年5月完成了前期基础工程。随后,合资公司又进行了招标投标的准备工作。其后,因该海域毛地的土地使用权手续未办好,合资公司不能取得施工许可证,工程随之停顿下来。

  在上述工程期间,申请人于1994年5月5日将拟签订的南深总合字〔1993〕1003号《南深总土地使用权转让合同书》初稿送到合资公司。1994年8月25日,申请人又致函合资公司,催促其与之签订土地使用权转让合同。申请人曾分别于1996年5月8日、1997年2月27日致函被申请人,建议召开股东会议讨论包括申办土地使用证在内的一系列问题。但由于合资双方在申请人出资义务问题的分歧,申请人和合资公司至今未能签订土地使用权转让合同。

  上述事实表明,合资公司已实际使用了该海域毛地,只是由于合资双方股东之间的分歧,申请人至今未能办理向合资公司转让土地使用权的手续。仲裁庭认为,申请人的出资义务是向合资公司提供106,990平方米海域毛地的土地使用权,虽然申请人已将该海域毛地提供给了合资公司使用,但由于申请人尚未办理好将该海域毛地的土地使用权转移给合资公司的有关手续,申请人还没有完全履行其出资义务,因此,仲裁庭对申请人提出的确认其已履行了出资义务的请求不予支持。

  至于申请人未能办理好土地使用权转让手续的原因,仲裁庭认为有二:一是第一次(扩大)董事会召开后,合资双方未就申请人改变出资方式一事签订补充协议,导致其后双方在此问题上发生争议;其二,在申请人提交合资公司的土地使用权转让合同初稿中,申请人提出合同用地补年差价和土地使用权转让费全部由合资公司承担;申请人在其于1997年2月27日致被申请人的函中虽提出了变更方案,即由被申请人出资300万元,其余转让费及年差地价由申请人承担,但仍不能使被申请人接受该方案。仲裁庭认为,向合资公司转让土地使用权是申请人应尽的出资义务,按照有关规定交付土地使用权出让金应由申请人自行承担,申请人提出由合资公司承担全部费用或由被申请人承担部分费用的要求,被申请人未予接受,这也是造成土地使用权手续未能办好的原因之一。

  上述原因表明,在未办好土地使用权转让手续的问题上,申请人和被申请人均负有责任,但申请人对此应负主要责任。因此,仲裁庭对申请人提出的确认未完善土地使用权转让手续的责任由被申请人一方承担的请求不予支持。申请人应当尽快办理好土地使用权转让手续,被申请人应予配合。

  (三)关于被申请人的出资

  被申请人在答辩书中辩称其已完成出资人民币3,060万元的义务。深圳××会计师事务所在其出具的深华专审字(1998)040号《审计报告》中将被申请人的出资调减人民币15,545,981.34元,确认合资企业实收资本中被申请人出资为人民币14,841,444.26元。被申请人收到《审计报告》后,提出将疏浚工程款港币9,818,690.31元作为已缴付的资本金,并将合资公司对被申请人的应付款300万美元中相当于未缴资本金部分作为资本金。

  仲裁庭认为,关于被申请人代合资公司支付的疏浚工程款港币9,818,690.31元,会计师在庭审中说明已将该款计入被申请人的投资款,被申请人称该款既未作为投资款又未作为应付款处理的主张证据不足,仲裁庭对此不予支持。至于被申请人提出的将合资公司对其应付款300万美元中相当于未缴资本金部分作为其出资的请求,仲裁庭认为,应付帐款和资本金性质不同,即使被申请人希望将合资公司对其应付款300万美元中的一部分转为其对合资公司的投资款,被申请人也应当与合资公司办理有关手续,在有关手续完成之前,该笔300万美元的应付款尚不能作为其出资。基于上述理由,仲裁庭认为,被申请人截至1997年6月30日止向合资公司的出资仅为人民币14,841,444.26元,仅为其应缴出资额的48.5%,因此,被申请人没有完全履行其出资义务,亦构成违约,申请人提出的裁决被申请人向合资公司补缴出资人民币15,758,555.74元的请求成立,应予以支持。但是,由于申请人也没有完全履行出资义务,其无权依据合资合同第38条的约定以守约方的身份要求被申请人向其支付违约金,因此,仲裁庭对申请人提出的裁决被申请人向其支付违约金人民币4,727,566.72元的请求不予支持。

  (四)关于被申请人是否单方控制合资公司的争议

  合资公司章程规定:董事会是合资公司的最高权力机构;董事会由6名董事组成,双方各委派3名董事,任期4年;董事会设董事长1人、副董事长1人,董事长和副董事长由双方轮流担任。合资公司设经营管理部门,鉴于修船业的专业性,双方同意可采用以乙方为主、甲方参与的经营方式,同时视经营实绩,必要时董事会可选择其他经营方式;合资公司设总经理、副总经理各1人,总经理、副总经理由双方推荐,董事会聘任;经董事会聘请,董事长、副董事长、董事可兼任合资公司总经理、副总经理及其他高级职员。

  合资公司成立后,双方各委派了3名董事,其中被申请人委派的×××先生任董事长、申请人委派的×××先生任副董事长。在合资公司第一届董事会会议上,董事会决定聘请×××兼任总经理、聘请申请人推荐的×××为副总经理。上述安排均符合合资公司章程的规定。自1993年10月份开始,申请人委派的×××一直担任合资公司会计;1994年10月,申请人委派的副董事长和董事长一起签订了向德国BTV公司转让股份的协议。这些情况表明,在1994年年底之前,合资公司是由双方共同经营的。

  至于申请人委派的副总经理×××离开合资公司一事,申请人称其是被被申请人排挤出合资公司,被申请人则辩称×××于1995年1月已离开公司,但双方均未举证说明×××离职的时间和原因,使仲裁庭无法认定此事。申请人主张,被申请人自1995年8月18日起全面控制了合资公司的经营权,其依据是合资公司总经理于1995年8月18日发布的1995年第5号公告。但仲裁庭注意到,在该公告中只是决定"停止各股东董事在本公司的个人支出,确保所有聘用雇员的正常开支",该决定并未违反合资合同、章程以及董事会决议的明确规定,因而不能成为被申请人排挤申请人委派的副总经理等人以及开始单方控制合资公司的证据。因此,仲裁庭对申请人提出的第3项请求不予支持。

  (五)关于合资公司长期处于非正常状态的责任

  1995年5月,合资公司在完成前期工程后,开始进行船厂码头水工工程的招标工作。期间,因土地使用权手续未能办好,合资公司无法取得施工许可证,港务局不同意工程动工。此后,因双方当事人在向合资公司转让土地使用权及被申请人出资问题上的分歧,合资公司的正常经营工作基本上处于停顿状态。其后,申请人多次致函被申请人,要求召开股东会研究合资公司存在的问题,并向有关部门反映情况,但均无结果。

  仲裁庭认为,合资公司工程停工的直接原因是申请人没有办理好将土地使用权转让给合资公司的有关手续,对此申请人应负主要责任;但当申请人方面多次提议召开股东会研究解决问题后,被申请人对申请人表现出的希望解决问题的善意置之不理,致使合资公司长期处于停工状态,被申请人对此亦应负相应的责任。因此,仲裁庭对申请人提出的该项责任由被申请人一方承担的请求不予支持。

  (六)关于申请人的第5项请求

  申请人请求裁决被申请人向合资公司支付赔偿金人民币2,432,505.01元。该款系合资公司两笔贷款的利息,这两笔贷款的情况为:于1994年6月2日向农行深圳信托投资公司贷款人民币700万元,1994年9月向深圳发展银行蛇口支行贷款人民币300万元。申请人认为这两笔贷款是由于被申请人擅自将大量资金借给与合资公司经营无关的深圳远江实业公司,且未向合资公司缴足应缴的注册资金,导致合资公司被迫借入资金,因而利息应由被申请人承担。仲裁庭认为,申请人的主张符合实际情况,如果被申请人的代表何雪夫不将合资公司的巨额资金借给深圳远江实业公司,合资公司本无必要向银行贷款,因此申请人要求由被申请人承担此两笔银行贷款的利息是合理的,仲裁庭予以支持。

  (七)关于申请人的第6项请求

  据《审计报告》记载,在合资公司的应收款中,最大的债权款是在1994年至1996年借给深圳远江实业公司的人民币19,826,840元,其中一笔借款为160万美元,除了总经理何雪夫批给深圳远江实业公司160万美元的批条外,没有借款原因和理由,也没有借款单位收到款的收据。仲裁庭注意到,申请人在庭审中曾经指出,深圳远江实业公司实际是被申请人的下属公司,同合资公司从无任何经营往来,对此,被申请人并未否认。仲裁庭认为,被申请人的代表×××凭藉其在合资公司担任董事长和总经理的地位,擅自将如此巨额款项借给被申请人的下属公司使用,这种为被申请人的利益服务、同时又损害合资公司利益的行为不能认为是×××的个人的行为,也不能认为是×××作为合资公司董事长和总经理的行为,而应视为代表被申请人所为的行为。因此,申请人要求由被申请人负责向合资公司返还借给深圳远江实业公司的19,826,840元人民币是正当合理的,仲裁庭予以支持。至于利息,由于申请人并未向仲裁庭提出具体数额的要求,或者计息方法,且被申请人已经承担了银行贷款利息,故仲裁庭决定,此项借款利息可免予计付。

  (八)关于申请人的第1项请求

  仲裁庭认为,合资公司的全部印鉴及营业执照应根据合资公司章程和董事会决议所形成的规章制度,由合资公司专人负责保管,其保管人的变更也应由合资公司的董事会决定。在合资公司董事会没有另行作出决定的情况下,申请人提出将合资公司全部印鉴及营业执照交给申请人的请求没有依据,不能成立,仲裁庭对该项请求不予支持。

  (九)关于申请人的第4项请求

  据《审计报告》记载,在合资公司的固定资产中,有价值人民币1,149,133.06元的4辆汽车和价值人民币88,254.52元的电器设备在被申请人的广州办事处,其中并不包括移动电话。仲裁庭认为,合资公司的财产应由合资公司保管和使用,在没有董事会决定的情况下,被申请人占有合资公司财产的行为没有合法依据,应当将上述财产归还合资公司,如有使用还应向合资公司支付合理的使用费用。因此,仲裁庭对申请人提出的该项请求予以支持。

  (十)关于申请人的第10项请求

  根据前述意见,仲裁庭认为,本案仲裁费、审计费和帐册保管费应由申请人和被申请人按4∶6的比例分担。申请人提出由被申请人承担其支付的律师费,但没有具体的数额要求,仲裁庭对此不予考虑。

三、裁决

  基于前述案情和仲裁庭的意见,仲裁庭作出裁决如下:

  (一)被申请人应向合资公司缴付其应缴未缴的注册资本人民币15,758,555.74元。

  (二)被申请人应归还合资公司借给深圳远江实业公司的人民币19,826,840元。

  (三)被申请人应将向银行贷款的利息2,432,505.01元赔付给合资公司。

  (四)被申请人应将被其占有的合资公司价值人民币1,237,387.58元的4辆汽车和电器设备归还合资公司。

  (五)驳回申请人的其他仲裁请求。

  (六)本案仲裁费、审计费由申请人和被申请人按2∶8的比例分担。

  以上款项及实物被申请人应在本裁决作出之日起45日内交付,逾期按每日千分之二计息。

  本裁决为终局裁决。





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