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合资经营纸品机械有限公司争议仲裁案裁决书


      【提要】申请人与被申请人因合资经营纸品机械有限公司合同发生争议,申请人以被申请人单方召开董事会特别会议免去其副董事长的总经理职务及毁坏申请人商业信誉等为由请求终止合资合同并由被申请人承担因被申请人违约造成的合资公司的损失及赔偿有关直接及可预见经济损失。仲裁庭经庭审查明:被申请人委派的董事长的确存在抛开董事会领导下的总经理负责制,以双重法人代表的身份干扰合资公司的生产经营的情况;被申请人召开董事会特别会议程序不合法;被申请人的一些行为有不妥,但不足于毁坏申请人商誉及破坏其销售网络。而申请人也存在擅自从合资公司代收货款中扣款及不履行供货义务的行为。仲裁庭认为,双方当事人均有违约行为,但被申请人的违约更为严重。因此,仲裁庭裁决终止合资合同,依法清算,被申请人承担单方经营期间的亏损,并对申请人作出一定的赔偿。

    中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会(下称深圳分会)根据申请人香港××有限公司与被申请人××食品企业集团公司于1991年5月15日签订的"合资经营××纸品机械有限公司合同"(下称合资合同)中的仲裁条款以及申请人提出的仲裁申请,于1998年1月22日受理了双方当事人关于上述合资合同的争议仲裁案。

   本案程序适用1995年10月1日起施行的《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》(下称仲裁规则)。

   依照仲裁规则的规定,申请人选定了仲裁员,被申请人选定了仲裁员;因双方当事人未在规定的期限内共同选定首席仲裁员,中国国际经济贸易仲裁委员会主任指定了首席仲裁员。该三名仲裁员于1998年2月23日组成仲裁庭审理本案。

   仲裁庭商深圳分会秘书处于1998年4月8日在深圳第一次开庭,后又于1998年7月3日在深圳第二次开庭。双方当事人均依时出席了两次庭审。在两次开庭中,仲裁庭听取了双方当事人的陈述和辩论,并对本案的有关事实作了调查。双方在第二次开庭后又补充了有关材料,深圳分会秘书处已分别转送对方当事人。

   在第二次开庭后的1998年10月6日被申请人请求仲裁庭主持调解,但申请人未予同意,因此仲裁庭未进行调解。

   由于本案案情较为复杂,仲裁庭两次开庭,经仲裁庭要求,深圳分会秘书长于1998年11月23日决定将本案作出裁决的期限延长至1999年5月23日。

   1999年5月18日,仲裁庭作出本裁决书。

   现将本案案情、仲裁庭的意见及裁决分述如下。

一、案情

   1991年5月15日,申请人作为乙方,被申请人作为甲方,双方在中国广州签订了合资合同。该合资合同的有关内容如下:

   (一)双方本着平等互利的原则,通过友好协商,同意在中国××市共同投资兴办"××纸品机械有限公司"(下称合资公司)。合资公司的组织形式为有限责任公司,合营双方以各自认缴的出资额对合资公司的债务承担责任。各方按其出资额在注册资本中的比例分享利润和分担风险及亏损。

   (二)合资公司的经营范围:(1)生产纸箱、彩盒、食品烧烤炉;(2)承接机械零件的加工业务。

   (三)甲乙双方的出资额共为人民币1,015万元,以此作为合资公司的注册资本。其中:甲方以现金人民币507.5万元出资,占50%;乙方以纸箱、机械生产设备和现金投资,总额折人民币507.5万元,占50%,按投入当时国家汇率折合,以港币投入。双方出资必须在合资公司注册登记后20天内缴清。

   (四)合资公司对外签订技术转让合同、设备购买合同,须经董事会确定,作为合资合同的组成部分。合资公司产品内外销比例分别为:80%外销,20%内销。

   (五)董事会是合资公司的最高权力机构,决定合资公司的一切重大事宜。董事会由6人组成,甲乙方各派3人。董事长1名,前十年由甲方委派,后十年由乙方委派。副董事长1名,前十年由乙方委派,后十年由甲方委派。董事和董事长任期四年,经委派方继续委派可以连任。

   合资公司实行董事会领导下的总经理责任制,负责合资公司的日常管理工作。设总经理1名、副总经理2名,副总经理协助总经理搞好经营管理。总经理、副总经理由董事会聘任,任期二年;副总经理以下高级职员由总经理推荐,报董事会批准。

   (六)利润分配和亏损承担:

   合资公司所得利润总额应依法缴纳所得税,并按合同规定在税后利润中提取职工奖励及福利基金、储备基金、企业发展基金"三项基金"后,再按甲乙双方在注册资本中的出资比例进行利润分配。提取"三项基金"的比例由董事会确定。

   合资公司如有亏损、风险,也按甲乙双方在注册资本中的出资比例承担,并以各自的出资额承担其有限责任。

   (七)合资公司的合营期限为20年,从合资公司营业执照签发之日起计。合营期满或提前终止合营,合资公司应依法进行清算,清算后的财产,根据甲、乙各方投资比例进行分配。

   (八)由于一方不履行合资合同、章程规定的义务,或严重违反合资合同、章程规定,造成合资公司无法经营或无法达到合同规定的经营目的,视作违约方片面终止合同,对方除有权向违约一方索赔外,并有权按合同规定报原审批机关批准终止合同,如甲乙双方同意继续经营,违约方应赔偿合资公司的经济损失。

   由于一方过失,造成合资合同及其附件条文不能履行或不能完全履行时,所造成的一切损失由违约方承担。如属双方的过失,根据实际情况,由双方分别承担各自应负的违约责任。

   (九)凡因执行本合同所发生的,或与本合同有关的一切争议,双方应通过友好协商解决;如果协商不能解决,应提交中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会,根据仲裁程序暂行规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的,对双方均有约束力。

   (十)本合同的订立、效力、解释、履行和争议的解决,均受中华人民共和国法律的管辖。

   双方当事人在履行合资合同的过程中发生争议,因协商不能解决,申请人依据合资公司中的仲裁条款向深圳分会提请仲裁。其仲裁请求如下:

   (一)裁决终止合资合同,组织清算委员会,对合资公司依法清算。

   (二)裁决被申请人承担裁决作出前因被申请人违约,非法剥夺申请人股权期间,合资公司发生的一切损失。

   (三)裁决被申请人承担,因被申请人严重违反合资合同及章程、侵犯申请人的股东及其它权利而造成申请人的直接经济损失人民币16,186,381.90元(折合港币15,127,458.00元)及港币450,113.63元,合计港币15,577,571.63元。

   (四)裁决被申请人赔偿因被申请人严重违反合资合同及章程致使企业无法继续经营,而给申请人造成的未来171个月可得利润及权益损失港币38,484,716.22元及人民币36,101,470.41元(折合港币为33,739,691.00元),合计港币为72,224,407.22元。

   (五)裁决被申请人承担本案一切仲裁费用及申请人为本案所付的律师费。

   申请人在仲裁过程中陈述的要点如下:

   (一)合资公司成立伊始,双方求大同存小异,充分运用董事会集体决策机制,使合资公司有序、高效地运作,但是,自被申请人委派的第三任董事长上任以来,从未召集过一次有效的董事会会议去认真研究并解决合资公司的经营管理问题,而是抛开董事会、总经理负责制的经营管理体制,以双重法人代表的身份直接干扰合资公司的正常生产运作,被申请人违反合资合同的事件时有发生。为了理顺各方面关系,申请人提议召开董事会会议,但被申请人一再称条件不成熟,不同意召开董事会会议。1997年10月16日,申请人突然接到被申请人通知,要求于当月18日召开董事会会议,由于时间太仓促,不具备召开董事会会议条件,申请人于当天书面向×××董事长阐明了意见。但董事长不顾有关中外合资法律法规、合资合同及章程的有关规定,召开了所谓合资公司董事会特别会议(申请人无任何成员参加),并作出了所谓的五点会议决定,非法免去外方副董事长的总经理职务,并"任命"中方人员为"代总经理"。

   该次"特别董事会会议"显然是不合法的,是被申请人的严重违约行为。(1)《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》及合资公司章程均规定董事会会议应有三分之二以上董事出席方能举行,不足三分之二人数时,其通过的决议无效;(2)合资公司章程第18条规定"在会议召开前三十天发出召集会议的书面通知",但申请人方的董事接到被申请人方发出的于1997年10月18日召开董事会会议的通知时,与开会的间隔只有两天,这显然违反合资公司章程;(3)被申请人抱着与董事会的宗旨和功能完全不符的意图去开董事会会议,实际上把董事会变成了被申请人单方的组织。

   (二)被申请人从1997年下半年开始实施了一系列违反合资合同及章程的行为。1997年10月18日非法召开的董事会会议即是违反合资公司章程的明证。其起因主要是有关申请人收取5%佣金问题,以及有关申请人与合资公司之间代购原材料及代收货款结算的对数问题。由于申请人为销售产品付出了劳务及其它成本,有权要求受益人支付佣金,而且申请人销售合资公司产品不赚差价只收佣金的行为属于代销行为,有法律依据,中方对此也隐约地不予否认;至于收多少佣金合法、合理,取决于双方的协商,1992年的两份董事会决议就是双方协商的结果。申请人除了承担必需的人员工资房租、税收等成本外,还承担相当大的风险,收取5%的佣金并不为过。被申请人认为××市政府对佣金有限制规定,但不知出自哪个文件。申请人也没有违反1992年9月30日签订的协议。根据该协议第三条"××公司(即合资公司,下同)与香港××纸品厂有限公司的往来款项,主要是香港××纸品厂有限公司代付××公司在香港发生的贷款,按月结形式对算,差额部分应汇还对方,或以下月为期限,按市场利率计收资金占用费。"该协议第二条中规定:"代购货物经验收合格后,按月向××公司收取货款,并按此购货物总金额的1%加收手续费,可以从代××公司收取货款中扣除。"被申请人指责申请人侵占合资公司货款一说根本不存在,被申请人的指责只是基于单方的而且不齐的财务依据,在计算上不计占用利息。申请人扣款一是基于协议的明文授权;二是基于正确齐备的收付货款资料,并且对占用资金按市场利率计入利息。申请人在被申请人单方委托会计师事务所审计后也委托另一家事务所作了审计,结论是申请人并不存在拖欠合资公司货款,倒是合资公司拖欠申请人原材料款及利息。

   被申请人方的×××不断以董事长的名义对内发布命令,其做法照搬国有企业传统的行政管理模式,在合资公司中是完全违法的,必将使合资公司发生混乱,使其它股东的合法权益受到侵犯。此处需要特别指出的是以下两点:1、关于免去×××的总经理职务,被申请人抛出三点理由:一是×××兼任申请人总经理,有不正当竞争之嫌;二是×××已任职达5年之久;三是特别会议决议中讲的×××有营私舞弊等缺陷。这三点理由均毫无事实根据,首先×××是申请人的董事长而非总经理;其次,×××尽管担任总经理一职有多年,但最近的一次聘任是1997年6月23日,这一届的任期尚未届满;第三则完全没有事实依据。2、特别董事会的强行召开客观上已将申请人完全排除出公司决策机构。在该会召开前一段时间内,双方的关系已趋紧张,有关总经理人选等公司重大问题的决定更需要比平常多的协商和忍让。关于召开董事会,申请人的意见本来就是一直想召开的,但应在平等协商的气氛下按规定的程序来办。即使双方暂时走不到一起,那么也可以寻求其它合理合法的途径。照被申请人的逻辑,当申请人在8、9月份数次三番要求×××召集董事会而吴加以推延时,申请人的三名董事也可以召开一个特别董事会,作出所谓董事会决议,但不能解决问题。10月18日的特别董事会肯定是一次不必要的会议,遗憾的是被申请人到现在仍坚持召开这次会议的必要性,这充分说明被申请人对这样做会造成何种后果是明知的,故对由此产生的一切后果理应承担相应的法律责任。

   (三)被申请人的一系列违法行为已使目前双方确已无法继续合营下去。

   合资公司自投产当年即开始赢利,但自×××带领被申请人一班人搞乱企业后,首次出现亏损现象。事实证明,一个缺乏技术、资金、市场、原料的企业怎能不亏呢?而在上述方面拥有优势的申请人却被完全排除在企业管理之外,被剥夺股东权利。此外,被申请人制造的另外两个因素使得申请人无法再与被申请人合营下去。第一,被申请人曾以侵占罪为名向公安机关报案,使用非法手段,诽谤申请人董事长×××先生,公安机关曾立案并对×××先生采取强制措施。尽管现在加在×××先生身上的一切污蔑不实之词已被公安机关推掉并撤销该案,但这给×××先生个人带来的阴影却难以消除。对×××先生来说,连人身自由都时刻处在被威胁的状态,怎么谈得到正常的生意? 第二,公安机关立案调查后,被申请人利用单方控制合资公司的时机,向申请人同时也是合资公司的客户四处发传真,说×××已被撤换,以后不要跟申请人做生意,而转跟合资公司直接做生意。被申请人通过毁坏×××先生的名誉完全毁坏了申请人长年苦心经营得来的商业信誉。在目前商业竞争如此激烈的环境下,商业信誉严重破坏的申请人已不能再立足于纸品包装行业,被申请人显然难辞其咎。

   被申请人为推卸其应负的责任,指责申请人突然终止供应原料合同,而申请人根本不存在突然停止供应原料给合资公司的问题。首先,从主观来讲,申请人是合资公司50%的股东,不可能去破坏合资公司的生产经营;其次,从客观上看,供应900吨货的三份报价单中,有500吨货的报价×××未予确认,合同本身不成立,其余的400吨货的交货期分别为"七月头"及"七月尾及八月头",事实上,申请人在7月及8月份均是按时交足了货物的, 一直到9月初还提供了117吨原纸。在第二次庭审中,被申请人的证人说申请人7、8、9月份供的货不是合同上订的货,但又无法进一步说明货的规格究竟不同在什么方面。再次,合资公司一直跟申请人以外的商家订货,不可能仅仅因为申请人不能供货而出现经营困难。从1997年9月始,合资公司的被申请人管理人员已开始抛弃申请人,使申请人即使想供原料也不能。

   鉴于上述情况,依据合资合同第42条规定,本案合资合同符合终止条件,应予终止。

   (四)关于申请人与合资公司的对数问题。

   依据1992年9月30日合资公司董事会"关于香港××公司(即申请人,下同)代收付××公司货款、结算方式及坏帐等的决议","货款"主要涉及合资公司销售的纸产品及申请人代合资公司购进的原料设备。合资公司自成立后有关该方面的问题均应是依该决议办理的。由于产品代出口与原材料的代进口均在两个相同单位间进行,该决议第三条规定,"按月结形式对算,差额部分应汇还对方或以下个月为期限,按市场利率计收资金占用费",对此,双方原先只执行了"按月结形式对算",至于差额则没有立即汇还对方,而是采取挂帐形式。对于计收资金占用费,双方则从无争议,也从无新的决议来否定,因此,该规定对双方一直有当然约束力。对于××会计师事务所在审计时采用的利率,根据对等原则,仍较为公平。至于复利的问题,因申请人是香港企业,按香港的做法或国际惯例,也完全可行。关于要求申请人提供银行进帐单一事,申请人在聘请××会计师事务所对双方往来款进行审计时已提供了每一笔款的银行进帐单,该会计师事务所正是根据这些进帐单及合资公司与申请人双方签字确认的对帐单进行审核并得出结论的。

   (五)被申请人必须依法向申请人赔偿其应当预见到的其违法行为给申请人造成的一切经济损失。

   被申请人的一系列违法行为给申请人造成了严重的经济损失。这些损失分为直接损失和间接损失。

   直接经济损失发生于1997年,是已经形成的客观存在的损失,其中包括全年利润之50%,即人民币5,066,873.04元,股东所有权益的50%即人民币11,119,508.055元,及1997年11月、12月的佣金损失港币450,113.63元,合计港币15,577,571.63元。由于被申请人通过其违约行为强行剥夺了申请人的正当赢利权利,被申请人应赔偿损失。申请人在计算该部分损失时,主要依据合资公司往年的年销售额、纸品行业的平均利润率(10%左右)及作为一般工业企业所面临的正常经营风险(50%左右)。

   间接损失也是被申请人必须予以赔偿的。其中包括两个部分,一是申请人商誉遭受毁坏,导致申请人的国际销售网络被破坏,这一部分的损失是难以精确测算的,因为商誉是一种无形资产。正因为商誉是一种无形资产,故可以通过评估来确定其价值。为了计算申请人的商誉遭受损害所表现的经济损失,申请人将未来171个月(即剩余的合营期间)应得的佣金作为商誉遭损害的具体表现。申请人这部分的赔偿请求为港币38,484,716.22元,实际上,从商人的角度来看,申请人商誉损害真正带来的经济损失肯定远远不止这一数目。被申请人称对申请人商誉损失已作过补偿而今后不再补偿的观点不能成立。因为该补偿所针对的一是双方合资行为,二是指申请人合资前的商誉,与申请人提出的赔偿请求完全是两回事。从这可看出,被申请人承认申请人商誉有很大经济价值,并且也未否认现在申请人的商誉已受到侵害。

   另一部分是可得利润的损失,由于合资公司自投资之日起就没有发生亏损,如果不发生被申请人的一系列违法行为,那么,合资公司未来每年的盈利是完全可以正当地期待的。被申请人于1997年7月20日提出的董事会议程中对未来五年单方承包所作的预测也说明合资公司未来的利润是可以期待的。该承包方案预计未来五年的利润总额为5,000万元。由于被申请人的一系列违法行为,使得合资公司无法再继续经营下去,由此造成申请人失去了这一可以正当期待的赢利机会,故被申请人应当予以赔偿。考虑到任何商业经营所包含的商业风险,申请人在计算利润赔偿时仅取每年申请人应得利润的50%,因此,这笔赔偿应为人民币36,101,470.41元(折合港币33,739,691.00元)。

   由于被申请人独占合资公司长达近十个月(裁决下达越晚,时间将越长),造成合资公司经营混乱,并首次出现亏损,这些亏损在清算时必将反映出来。为避免讼累,故申请人在仲裁申请书提出的五项请求中的第2项就提出,对被申请人独占合资公司期间的一切损失应由被申请人单独承担,也即,申请人享有被申请人独占合资公司前正常财务报表所反映所有正当股东(所有者)权益。

   被申请人在仲裁过程中答辩的理由及主要观点如下:

   (一)由于申请人违反合资合同和章程,非法截留合资公司巨额货款港币23,437,416.34元致使合资公司处于资金紧缺、原材料短缺、面临停产的局面,为了挽救企业,及时阻止申请人的不法行为,维护被申请人合法权益,被申请人于1997年10月14日在与申请人协商一个多月后,决定根据合资公司章程第21条,提议召开董事会临时会议,该条规定:董事会例会每年召开一次,经三分之一董事提议可召开董事会临时会议。1997年10月18日,被申请人召开了特别董事会会议,会议主要议定加强合资公司经营管理;由于×××在担任合资公司总经理期间,多次违反公司章程、利用职权营私舞弊、损害合资公司权益,决定解聘其总经理职务;会议决定聘请×××为合资公司代理总经理;督促×××上交在港截留公司的约港币2,400万元货款。这次特别董事会是被申请人在企业生死存亡的危急关头,为挽救企业采取的紧急措施。会后由于及时停止了申请人继续套取合资公司资金的行为,合资公司的经营情况初步得到好转,这对合资双方都是有利的。目前合资公司仍处于正常营运之中,不存在剥夺申请人股权的问题。

   (二)关于申请人截留合资公司销货款的问题

   申请人通过代收销货款和代付代购原材料款,控制着合资公司的经济命脉。截至1997年11月,申请人代合资公司已实际收得而没有汇回合资公司的销货款共港币1,400万元。此外,尚有港币900万元债权也在申请人的控制当中(关于港币900万元债权的问题,在第一次开庭审理时,申请人已承认在其掌握之中)。由此可见,申请人截留××公司巨额货款港币1,400万元,债权港币900万元,累计港币2,300万元。其中有相当一部分是属于被申请人的国有资产。申请人掐断合资公司的经济命脉,使合资公司陷入濒临破产的境地。虽然被申请人希望有机会与申请人继续合作,但不管结果如何,申请人截留的港币1,400万元货款和港币900万元债权必须交还合资公司。

   (三)关于申请人没有履行供货合同的问题

   1.ST100058、ST100059、ST100065三个合同是由×××副总经理代表××公司、×××代表香港××纸品厂有限公司签字的,合同中注明了货物名称、数量、单价、预计到货期,三份合同都有×××的亲笔签名。申请人认为ST100065号合同根本未成立,缺少事实和法律根据。因为×××在该合同中注明"九月十月货,订货价在调升,已订五百吨",这表明该合同已得到了双方确认,合同成立。

   2.申请人用长达40页的"原纸入库记录报表"、"嘉裕(中港)运输公司货运单"和"香港来货(结算)验收单"来力图证明申请人已实际履行了ST100058、ST100059、ST100065号合同,是十分荒谬的。

   第一,被申请人强调的是,申请人没有履行ST100058、ST100059、ST100065三合同,并没有否认申请人在1997年7、8月份曾履行过其他合同。××运输公司的货运单只能证明运输公司曾经运货给申请人,并不能证明它所运货物的名称、规格以及执行的是哪几个合同,因此它与上述三个合同是否得到实际履行没有直接联系。

   第二,从上述三合同所订货物来看,ST100058、ST100059需要的是"125克荷兰牛咭纸",ST100065需要的是"125巴西牛咭纸"。而申请人提供的"香港来货(结算)验收单"恰好证明申请人没有履行上述三合同。从申请人提供的"验收单"来看,货物名称分别105克委内瑞拉O纸"、"威斯特B纸"、"洲际A纸"等等,在货物名称、规格等方面均与上述三合同不相符合。

   第三,申请人提供的合资公司入库记录表是根据合资公司的入库单制作的,而合资公司的每一笔入库都有相应合同、验收单相对应,对货物名称、规格、数量有清楚记录。上述入库单和记录表均没有上述三份合同已得到全部履行的依据。

   3.正因为申请人没有履行上述三合同,合资公司采购部经理黄阶争才会在1997年9月4日致函×××,陈述"公司库存125克牛咭纸已严重断货",询问"香港××纸品厂有限公司供货究竟能否保证"?合资公司十个部门经理才会在1997年9月10日共同签名"××公司原材料短缺、资金紧张、面临停产解决方案的紧急报告"。

   (四)关于××会计师事务所(下称××会计所)审计报告中存在的几个问题

   在深圳经济特区××事务所接受××省公安厅的委托,就"××纸品机械有限公司与香港××纸品厂有限公司1992年8月至1997年10月往来款"作出专项审计报告后,××会计所接受申请人的委托,也作出了一个审计报告,该审计报告存在以下几个问题:

   第一,根据合资公司1997年4月2日董事会决议,合资公司与申请人的利息计算,必须在对清本金之后,再由董事会来决定利率。而××会计所的审计报告却计算了利率:从1992年4月至1994年3月,计算资金占用费的年利率为18.5%;1994年4月至1997年10月,计算资金占用费的年利率为22%,并且每年按复利计算。董事会从未决定双方资金占用费的利率如何计算,因此,××会计所计算利息,并计算复利,缺少根据。

   第二,根据××会计所周所长在仲裁庭庭审时所作的证明,××会计所的审计报告是在申请人自己所作的"香港××纸品厂有限公司与××公司往来帐明细表"的基础上作出的,而没有审核香港××纸品厂有限公司代收销货款和代付原材料款的原始银行单据。提供银行原始单据非常重要,因为只有在此基础上,才能清楚地知道销货款是何时收进来的,原材料款是何时付出的,以避免有人掩盖资金收支的真实情况。

   第三,根据合资公司1997年4月2日董事会决议,香港××纸品厂有限公司计提的销售佣金,从1997年4月1日开始,已从5%调整到4.5%,但××会计所在审计申请人应得佣金数时,却全部按5%计算,违背了董事会决议。

   (五)申请人无权就商誉等所谓无形商业价值,主张三千八百多万元的巨额赔偿

   第一,事实上,在合资公司成立之初,已就申请人的所谓商誉问题进行了补偿。根据合资公司1992年3月23日的董事会决议第十项:双方考虑到原香港××纸品厂有限公司已具有良好的基础及较好的效益,董事会同意,从4月1日起六个月内××公司的纯利润(提取折旧、"三金"、和有关税收后)的全部提给乙方×××,作为一次性补偿,乙方今后不再提出有关商誉等无形资产的价值问题,六个月后合资公司所得效益按原合资合同分配。根据上述决议,合资公司在成立之初已就申请人的所谓商誉进行了补偿,申请人无权再要求巨额赔偿。

   第二,申请人认为,根据其提供的补充证据八,足以证明申请人的国际销售网络已被破坏。事实上,申请人提供的补充证据八,只是××纸业有限公司和××玩具有限公司等作出的声明,表明"为保障双方利益,决定暂停支付所有货款,直至××公司解决了内部问题后,再以书面形式通知他们为止"。此类声明,是相关客户站在中立的立场上作出的,并不可能证明申请人的所谓国际销售网络已被破坏。

   (六)申请人不遵守合资合同、章程及董事会决议,截留合资公司巨额货款,是合资纠纷发生的根本原因

   本来××公司成立的宗旨之一,就是要本着平等互利的原则,共同生产经营国内外市场畅销的产品,获取合营各方满意的经济效果和社会效益。但合资公司成立以来,一直是由被申请人承担大部分风险,而由申请人得到大部分利益。×××基于与原合资公司董事长×××特殊的私人利益关系,从合资公司得到了大部分的利益。合资公司成立之初半年内的纯利润完全由申请人取得;申请人按销售额5%计提佣金,对于坏帐概不负责,截至1997年10月,合资公司已付给申请人佣金折合港币15,278,818.85元,比同行业和公司其他业务员的回佣2%多出港币1,000多万元;申请人为合资公司代购原材料,从来不向合资公司提供供应商的报价合同,而是在自报价的基础上收取1%的手续费,至今已计提港币200万元的手续费。经被申请人调查比较,申请人的供应价格高于市场价格。合资公司成立以来的营运资金,大部分为银行贷款,从1992年到1995年,被申请人担保近人民币5,000万元。1996年5月以后,才由双方对等担保,被申请人担保人民币1,100万元,申请人用土地抵押担保不足人民币1,100万元。被申请人又借给合资公司近人民币800万元,合资公司的经营风险绝大部分由被申请人承担。根据合资公司1997年4月2日董事会决议,要求申请人与合资公司双方财务在1997年6月底前对清往来数,确认本金交董事会。并要求"香港××公司必须在每月代××公司收付结算后,将余额资金及时汇还××公司,以确保××公司正常运作"。合资公司财务部多次提出要申请人提供代收代付款银行帐单,而申请人不但不提供,更从1997年7月开始截留合资公司销货款,公然违反董事会决议,完全掐断了合资公司的经济命脉。

   对申请人严重违反合资合同和章程的行为,被申请人有权依据合资合同第四十二条之规定,向申请人要求赔偿,并要求终止。但是,基于合资公司事实上没有停止正常运营,解决了运营资金后,可达到经营目的,因此,被申请人愿以友好协商的形式,商讨解决,并以董事会决议的形式,解决双方之间的纠纷;如申请人坚持终止合同,被申请人则同意按照章程第三十八条的规定进行,即:对合资公司进行依法清算,清算后的财产根据中、港双方各自投资比例进行分配。但是,在清算时申请人必须提交代收代付货款的原始银行帐单,以确认资金收支的真实情况。

二、仲裁庭的意见

   (一)根据《中华人民共和国涉外经济合同法》第五条第二款的规定,处理本案所涉的争议应适用中华人民共和国法律。

   (二)关于双方是否有违约的问题

   申请人指责被申请人违约主要有三点:1、被申请人委派的合资公司第三任董事长抛开董事会、总经理负责制的经营管理体制,以双重法人代表的身份直接干扰合资公司的正常生产运作。2、被申请人不顾有关中外合资法律法规、合资合同及章程的有关规定,单方召开了所谓合资公司董事会特别会议,非法免去外方副董事长的总经理职务,并"任命"被申请人方的人员代总经理"。3、被申请人利用单方控制合资公司的时机,向申请人同时也是合资公司的客户四处发传真,说×××已被撤换,以后不要跟×××做生意,而转跟合资公司直接做生意。被申请人通过毁坏×××先生的名誉完全毁坏了申请人长年苦心经营得来的商业信誉。

   关于第1点。经查,被申请人委派的合资公司的董事长确于1997年9月12日向合资公司的各部门经理及有关人员发布四点指令。其中第一点要求各部门经理"从即日起停止所有通过香港××纸品厂有限公司代收货款客户的接单生产";第二点要求合资公司"财务部筹集资金,供贸部立即想方设法采购补足现货、订货原纸,以维持和搞好××公司直接收货款客户的订单生产,并尽力扩大此部分业务仲裁庭认为,由合营一方派出的合资公司的董事长,不能等同于中国国有企业的董事长。根据《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第三十五条第一款和第三十七条以及合资合同第二十二条和合资公司章程第二十二条的规定,合资公司的董事长对内负责召集并主持董事会会议,对外代表合资公司。合资公司实行董事会领导下的总经理负责制,总经理直接向董事会负责,执行董事会的各项决定,组织领导合资公司的日常经营管理工作。合营各方在生产经营过程中,如发生分歧或争议,合资公司的董事长可与合营各方磋商,召开董事会会议讨论解决;合资公司与合营任一方发生经济纠纷,董事长也可代表合资公司循法律途径解决,而不能取代总经理的职权,直接干预合资公司的生产经营。被申请人派出的董事长的上述做法,有违前述法律、合资合同和合资公司章程的规定,应视为被申请人违约。

   关于第2点。从1997年10月18日合资公司董事会特别会议作出的五项决定看,其中的第一、二项涉及免去×××先生的总经理职务和聘任×××先生为代总经理,应属于合资公司董事会决定的重要事宜。按照《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第三十五条第一、二款和合资公司章程第十八条、第二十条的规定,经三分之一董事提议,可由董事长召开董事会临时会议,在会议召开前三十天发出召集会议的书面通知;董事会会议应有三分之二以上董事出席方能举行,不足三分之二人数时,其通过的决议无效。被申请人派出的董事长在会议召开的前四天才向申请人发出开会通知,在申请人提出异议后,仍贸然召开只有被申请人一方三名董事出席的特别会议,作出五项决定,并强行加以执行。仲裁庭认为,被申请人的上述行为,应认定为违约。

   关于第3点。1992年9月30日合资公司董事会决议虽有规定,由申请人代签合同、代收货款,但1997年4月2日合资公司董事会决议对上述规定已作了部分改变,该决议第二项规定:"××公司接单的开××公司出口销售发票,××公司与客户直接签订销售合同,开××公司送货单、出口专用发票给客户,送客户核对签章确认。需由香港××纸品厂有限公司协助收款的,由××公司出具委托书,委托香港××纸品厂有限公司收取货款,香港××公司必须在每月代××公司收付结算后,将余额资金及时汇还××公司,以确保××公司正常运作。"上述规定说明,合资公司有权与申请人的原有客户直接签订合同,直接结算;有权委托或不委托申请人收取货款。合资公司直接签订合同、收取货款或不委托申请人收取货款,均不能认为是破坏申请人的国际销售网络。申请人如生产经营自身产品,仍可利用此销售网络。申请人的原有客户愿意跟谁做生意,也完全有权作出选择。被申请人将免除×××先生合资公司总经理职务的情况通知其原有客户有所不妥,但不能认为已违反1997年4月2日的董事会决议。

   被申请人在答辩中指责申请人违约主要有两点:1、从1997年7月底起,申请人未经合资公司财务部核对,未经审计师事务所审计,未经董事会确认,于1997年9月5日单方声称合资公司欠其港币5,001,028.19元,人民币3,712,318.23元,并从代收的合资公司出口货款中扣除。此行为违反合资合同和章程,违反合资公司财务制度,严重侵犯了合资公司的权益。2、申请人没有履行ST100058、ST100059、ST100065三合同。

   关于第1点。首先应该指出的是,1992年9月30日合资公司董事会"关于香港××公司代收代付合资公司货款结算方式及坏帐等的决定",其中规定同意申请人在香港代合资公司收取货款和从代收货款中代付代购原料、设备、佣金和手续费等内容,这些内容是违反中国法律、行政规章和合资合同的规定的。《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第七十四条规定:"合营企业……在中国银行或指定的其他银行开立外币存款帐户或人民币存款帐户,由开户银行监督收付。合营企业的一切外汇收入,都必须存入其开户银行的外汇存款帐户;一切外汇支出,从其外汇存款帐户中支付。存款利率按中国银行公布的利率执行国家外汇管理局颁布的《外商投资企业境内外汇帐户管理办法》第七条也有类似的规定。合资双方在合资合同第三十四条也约定,合资公司的一切外汇事宜,按《中华人民共和国外汇管理暂行条例》的规定执行。该暂行条例第六条也规定,境内机构除经国家外汇管理总局或者分局批准,不得私自保存外汇,不得将外汇存放境外,不得以外汇投入抵作外汇支出。上述董事会决议虽经董事会会议讨论通过,但其上述内容由于违反中国法律、行政规章和合资合同的规定,应属无效。合资双方对形成上述违法的决议内容均有责任,但作为更熟悉中国法律的被申请人应负主要责任。

   正是由于此项违法决议的存在,导致争议的产生。合资双方、特别是申请人,如果在收到税务主管部门--××市××税务所1996年11月15日发出的"调取帐簿、资料通知书"后,双方能及时认识并改正上述在香港代收代支的违法做法,将合资公司的一切外汇收入存入其外汇帐户,一切外汇支出从其外汇帐户中支付,使合资公司及时掌握其外汇收支情况;或者是严格执行1997年4月2日董事会决议,申请人在代合资公司销售产品时,能直接使用合资公司的发票,按月与合资公司结算,这样也可减少争议的发生,但合资双方、特别是申请人并没有这样做。证据表明,1997年下半年,被申请人力图改变上述的违法做法,但申请人仍不想改变。在合资双方就销售货款发生争议时,申请人却单方委托××会计所就申请人与合资公司的往来帐款作专项审计,并要求该会计师事务所以自制的"香港××纸品厂有限公司与××公司往来帐明细表"为基础作出审计,结果将本应由董事会确认的资金占用费利率确定为年利率18.5%或22%;将不应计算复利的资金占用费也计算了复利;而且不顾董事会已有的决议,将本应从1997年4月1日起按4.5%收取的销售佣金,却全部仍按5%计算,人为地加大合资公司的开支;对本应由申请人负责收取的合资公司的货款,申请人也以合资双方存在争议为借口,而不予收取。申请人的上述行为必然引起被申请人对申请人产生疑虑,引起新的争议。但是,既已产生争议,作为担任合资公司董事长的被申请方应及时召开董事会会议协商解决。如协商不成,也可以依照合资合同的约定按法律途径解决。然而,被申请人却以侵占罪名向公安部门报案,致使×××先生被实行取保候审、监视居住,并被扣留回乡证和身份证,后经公安部门调查,上述罪名并不成立。仲裁庭认为,被申请人的这种行为不仅损害了申请人的名誉,也极不利于双方的继续合作。

   关于第2点。申请人的代理律师在1998年4月28日的代理词中称,前述三个合同,其中ST100065号合同不成立,另二份合同的到货量已远远超过合同的规定。经查,前述三份合同,申请人均以报价单的形式向合资公司报价,合资公司由总经理×××先生和副总经理×××先生联署。×××先生对申请人的ST100058号和ST100059号报价均表示没有异议,并代表买方(合资公司)签字确认接受。但对申请人的ST100065号报价却在报价单上批注,要求:(1)报尺码;(2)提供有关耐破度测试报告或提供样板检测耐破度;(3)价格请考虑适当调低,而且未在代表买方(合资公司)确认接受处签字。由此说明,买方(合资公司)并未接受卖方(申请人)的报价。被申请人也没有提供证据证明,申请人在这之后已接受合资公司调低价格等要求,因此不能认为该合同已经成立。

   但从双方当事人提供的证据材料看,申请人对已经成立的ST100058号合同和ST100059号合同并没有完全履行交货义务。按照这两份合同的约定,申请人应于1997年7月初和8月初向合资公司供应400吨"荷(河)木"(Riverwood) 纸,根据申请人所提供的合资公司原纸入库记录报表,申请人在同年7月13日和7月18日供应的"荷(河)木"纸约59吨,扣除短重部分,约有58吨。申请人所称多供的700余吨纸则是其他牌号的纸类。因此,应确认申请人未完全按照前述合同的约定履行,构成违约。

   综上所述,仲裁庭认为,本案的双方当事人均有违约、甚至违法行为。但是,两相比较,被申请人的违约违法更为严重,因而给申请人造成的损失也较大。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十三条、《中华人民共和国涉外经济合同法》第二十一条和合资合同第四十三条的规定,当事人双方都违反合同或有过失的,双方应分别承担各自应负的或相应的责任。因此,被申请人应赔偿其单独经营期间给申请人造成的投资损失,投资损失按略高于银行贷款利息计算。仲裁庭认为,以申请人已经验资缴足的出资额按年利率12%计算为宜。

   申请人提出按照剩余合营期限的171个月要求被申请人赔偿可得利润和权益损失。仲裁庭认为,即使合资公司由合资双方共同经营,由于采购和销售市场存在种种不确定因素,合资任何一方都无法预测,既可能出现只亏不盈的情况,也可能出现不亏不盈的情况。因此,除满足申请人在合资合同终止前的投资损失外,对申请人余出的请求不予支持。

   (三)关于申请人的商誉是否被完全毁坏、国际销售网络是否被破坏问题

   申请人指责被申请人已完全毁坏了申请人长年苦心经营得来的商业信誉,并破坏了申请人建立的国际销售网络,因而要求被申请人赔偿其直接损失和间接损失。

   经查,在1992年1月有合资公司董事会各董事签名的董事会纪录第十项中规定:"双方考虑到原香港××纸品厂有限公司已具有良好的基础及较好的效益,董事会同意,从4月1日起六个月内××公司的纯利益(提取折旧、"三金"和有关税收后)的全部提给乙方×××,作为一次性补偿,乙方今后不再提出有关商誉等无形资产的价值问题。"仲裁庭认为,上述董事会决定已表明,合资公司已对申请人的商誉作出补偿,申请人无权再就有关商誉等无形资产的价值问题提出索赔。虽然1992年9月30日的董事会决议规定,由申请人利用其原有的销售和供应渠道代销合资公司的产品,代收货款;或代购原料,代付原料款。但根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》第九条第三款和该法实施条例第六十二条的规定,合资公司可以委托外国合营者的销售机构出口其产品,也有权自行出口其产品。合资公司在对申请人的无形资产作出补偿的情况下,合资公司或被申请人依法依约利用申请人的原有销售渠道,直接销售产品和收取货款,并不构成违约。被申请人将×××先生已被免职的情况通知申请人的原有客户,确实影响申请人继续代售合资公司的产品,但不等于说禁止或限制申请人继续利用其原有商誉(包括销售渠道)与其客户做生意,因此认定,被申请人的行为并不足于完全毁坏其商誉,破坏其国际销售网络。

   事实上,1997年4月2日的董事会决议第二项已对1992年9月30日董事会决议的某些规定作了改变。根据该决议,合资公司完全有权与申请人的原有客户直接签订销售合同,有权决定是否委托申请人代收代付货款。而且还应特别指出的是,该决议内容虽仍存在某些缺陷,但比较1992年9月30日的董事会决议,却更符合中国法律、行政规章和合资合同的规定,改变了在香港由申请人代收代付货款的违法做法。因此,仲裁庭对申请人的第四项仲裁请求不予支持。

   (四)关于合资合同应否终止的问题

   申请人要求裁决终止合资合同,依法组织清算。仲裁庭注意到,合资双方在履行合资合同和章程的过程中均有违约、甚至违法的行为,作为同样违约的申请人本无权提出提前终止合资合同。而且合资公司也未出现合资合同第四十一条规定的连年亏损、资不抵债、无力继续经营的情况。但仲裁庭考虑到,近二年来,由于合资双方之间产生难以协调的利害冲突,纷争不断,特别是被申请人通过公安部门对申请人的法人代表采取强制手段,对申请人造成不应有的伤害,彼此已失去应有的信任,继续合作下去将难以达到合资经营的目的。同时还考虑到,被申请人对终止合同虽有所保留,但仍表示:如申请人坚持终止合同,被申请人则同意按章程第三十八条的规定进行清算。因此,仲裁庭确认合资合同应予终止,合资公司依法组织清算。

   鉴于自1997年10月18日起,合资公司实际由被申请人单独经营管理,在清算过程中,如在此期间出现亏损,亏损应由被申请人承担。清算结果如有利润,则按双方认缴的投资比例分配;在此期间,如无利润或利润少于前述仲裁庭确定的被申请人应赔偿申请人的按年利率12%计算的投资损失,差额部分应由被申请人补足。剩余资产则按双方的投资比例分配。

   鉴于银行进帐单更能准确地反映申请人为合资公司代收代付货款的实际情况,申请人也已声明仍保存全部银行进帐单,为避免在清算过程中继续发生争执,申请人应将原始银行进帐单及其他收支凭证提交合资公司进行清算。原约定应由合资双方分别收回的货款,应按原约定负责收回。

   (五)仲裁庭对申请人的部分仲裁请求虽未满足,但考虑到被申请人应更熟悉中国的法律,对1992年9月30日董事会决议中违法内容的产生和未按照中国法律、合资合同和章程的约定的规定召开董事会会议、任免总经理和直接干预合资公司的生产经营,使合资双方相互失去信任、无法继续合作下去,负有更大的责任。因此,本案的仲裁费由申请人负担40%,被申请人负担60%。

   (六)关于申请人要求的律师费,因无具体数额及证据,仲裁庭不予支持。

三、裁决

   依据上述分析和判断,仲裁庭作出如下裁决:

   (一)合资合同应予终止,合资公司依法组织清算。合资双方应遵照中国法律有关合资公司清算的规定,向合资公司提交清算所需的文件资料。自1997年10月18日起至本裁决作出之日止,合资公司如产生亏损,由被申请人负担。在此期间,合资公司如有利润,则按双方认缴的投资比例分配;如无利润或利润少于依申请人已经验资缴足的出资额按年利率12%计算的投资损失,差额部分应由被申请人向申请人补足。合资公司的剩余资产按合资双方的投资比例分配。

  (二)驳回申请人提出的其他仲裁请求。

  (三)本案仲裁费用由申请人和被申请人按4:6的比例分担。

   本裁决为终局裁决。





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