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合资经营合金实业有限公司争议仲裁案裁决书


  【提要】申请人与被申请人因合资经营合金实业有限公司合同发生争议,申请人以被申请人未依约向合资公司注资及侵占申请人注册资金等为由请求确认申请人的投资权益并终止合资合同及由被申请人赔偿经济损失和违约金。仲裁庭经庭审查明:双方曾召开董事会会议决定可以申请人向合资公司出售硅铁的部分货款作为申请人的出资,以取代现金出资;但以后双方又订协议,确定申请人暂缓出资;在工商机关检查其出资情况时,也不要求以合资公司留置其的货款等充抵出资,而要求归还货款。被申请人则截留申请人售给合资公司硅铁的货款,并以其中的部分货款作为其出资。仲裁庭认为,申请人和被申请人均没有出资,构成违约。申请人无权以守约方的身份要求赔偿经济损失和违约金。由于双方未依法和依合资合同的规定缴付出资,且双方的争议长期未解决,使合资公司停止营业多年,双方已失去继续合作应有的信任,无法再继续经营下去。因此,仲裁庭对申请人要求终止合资合同的请求予以支持,对申请人提出的要求被申请人赔偿经济损失和违约金的请求予以驳回。

  中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会(下称深圳分会)根据申请人与被申请人于1992年7月6日签订的《中外合资××合金实业有限公司合同书》(下称合资合同)中的仲裁条款,以及申请人的仲裁申请,受理了前述合资合同的争议案。

  本案程序适用1998年5月10日起施行的《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》(下称仲裁规则)。

  本案申请人于1998年12月30日提起仲裁申请,被申请人在收到仲裁通知、申请人的仲裁申请书和有关证据材料后,按时作了答辩。

  申请人指定了仲裁员,被申请人指定了仲裁员,由于双方当事人未在仲裁规则规定的期限内共同选定首席仲裁员,中国国际经济贸易仲裁委员会主任指定了首席仲裁员,前述三名仲裁员于1999年3月9日共同组成仲裁庭,审理本案。

  仲裁庭商深圳分会秘书处定于1999年4月13日在深圳分会所在地开庭,后因故改为1999年4月19日开庭审理。1999年4月19日和20日,仲裁庭在深圳分会开庭审理本案,双方当事人的代理人均按时出庭。申请人向仲裁庭进一步陈述,被申请人作了进一步答辩,仲裁庭就有关事实和证据作了调查。庭后,双方当事人向仲裁庭补充提交书面材料。

  仲裁庭为查清有关事实,决定于1999年6月18日第二次开庭,申请人的代理人和被申请人的法人代表和代理人均按时出庭,作了补充陈述和答辩,并回答了仲裁庭的询问。庭后,双方当事人均提交了补充材料。

  本案已审理终结。现将本案案情、仲裁庭意见和裁决内容分述如下。

一、案情

  1992年7月6日,本案双方当事人签订了合资合同和公司章程,约定在××市×××保税工业区成立"中外合资××合金实业有限公司"(下称合资公司)。合资合同约定,合资公司的投资总额为人民币300万元,注册资本为人民币210万元。投资总额如何筹集,合资合同未作约定。注册资本约定各占50%,以现金出资,被申请人出资的人民币105万元,按当日牌价折换美元投入。双方的出资分三期同时缴付,第一期出资人民币63万元,在工商注册登记后三个月缴付;第二期出资人民币73万元,在工商注册登记后六个月缴付;第三期出资人民币74万元,在工商注册登记后八个月缴付。合资合同经××市×××保税工业区管理委员会于1992年8月10日以××保委企复〔1992〕40号文批准后,合资公司于1992年8月31日经××市工商局核准登记成立。合营期限为十五年,自1992年8月31日至2007年8月31日止。经批准的合资公司董事会成员为:董事长×××(申请人派出)、副董事长×××(被申请人派出)、董事×××、×××(均由申请人派出)、×××(被申请人派出)。合资合同总经理为×××、副总经理为×××、×××。

   合资合同还约定:

   1.合资公司的经营范围是:生产经营黑色、有色、炉料、铁合金系列产品及开发研制新产品(受出口许可证限制产品按国家有关规定另行办理)(第七条)。

   2.本合同的订立、效力、解释、履行和争议的解决均受中华人民共和国法律的保护和管辖(第五十条)。

   3.凡因执行本合同所发生的或与本合同有关的一切争议,双方应通过协商解决,如果协商不能解决,应提交中国对外经济贸易仲裁委员会深圳分会,根据该会仲裁程序暂行规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的,对双方均有约束力。仲裁费用由败诉方负担(第五十一条)。

   本案双方当事人在履行合资合同过程中发生争议,经协商不能解决,申请人遂向深圳分会提请仲裁,并提出以下仲裁请求:

   (一)确认申请人在合资公司的投资权益人民币105万元。

   (二)终止合资合同,裁决被申请人承担因其未依约向合资公司投入注册资金的违约行为给申请人造成的经济损失人民币20万元和违约金人民币60万元。

   (三)本案仲裁费用、律师费、保全费等费用由被申请人承担。

   申请人诉称:

   1992年8月12日、1992年10月5日,合资公司分别召开了第一、第二次董事会会议,作为公司的最高权力机构,在第一次董事会会议纪要第九条第二项和第二次董事会会议纪要第五条均明确约定申请人的应缴股本人民币150万元(含应认缴的注册资金105万元)以申请人发给合资公司的1,200吨硅铁中的600吨货款直接入股,并由合资公司总经理×××负责办理。

   1992年11月15日,根据董事会决议,申请人与合资公司签订了一份"工矿产品购销合同"(下称购销合同),合同规定由申请人向合资公司供出口硅铁1,000吨,单价(人民币)2,600元/吨,共计货款人民币260万元(按董事会决议,其中600吨硅铁货款人民币156万元作为申请人的认缴股本金)。同时,合资公司与株式会社××炉材工业所就同一批硅铁签订了出口合同,并约定在日方收到货后七日内一次性付清货款美金44.8万元。同日,为了达到日方货款付至香港并截留部分利润的目的,×××代表被申请人就同一批硅铁1,000吨与日方又签订了一份合同,单价为CIF495美元/吨(此1,000吨硅铁中的600吨货款同样为申请人应缴注册资本)。出于上述目的,×××与日方实际履行了第二份合同,日方收到货后七日内一次性将货款美金485,130.55元付至被申请人在香港中国银行帐户。

   1992年12月28日,根据"外汇调剂协议书",被申请人将日方所付货款中的美金40万元付至××市×××保税区开发服务公司用于调汇,并出具委托书由该公司将美金40万元调汇后付至合资公司(此笔美金40万元含申请人600吨硅铁作价人民币156万元的认缴注册资金,余款为应付申请人的硅铁货款)。

   1992年11月28日、1993年2月8日、1993年2月3日,被申请人伙同××市××会计师事务所注册会计师×××(现在押)同时出具了编号分别为验资报字(92)282号、验资报字(93)第032号关于同一内容的共计五份内容互相冲突的虚假验资报告,报告称申请人并未投入认缴的注册资金人民币105万元,此人民币105万元注册资金系被申请人投入。上述五份验资报告已由××市××会计师事务所以××函字〔94〕第025号、026号文件以虚假不实验资自动注销。也正是基于上述几份虚假验资(报告),出于侵占申请人已投入合资公司的股权,独占合资公司,挤走申请人的目的,1992年12月20日,被申请人向××市贸发局、工商局举报申请人不依约投资的所谓"违纪行为,逼迫申请人退出合资公司,并始终不让申请人方人员参与公司经营管理。

   合资公司在1995、1996、1997年度未营业,××市工商局准备以未按期注资及三无企业的原因对该公司予以注销。

   1998年10月26日,在隐瞒合资公司第一、二次董事会会议关于申请人以600吨硅铁款入股的情况下,被申请人再次委托××市××会计师事务所对合资公司注册资本进行验资,该会计师事务所在不顾美金40万元是被申请人应付申请人硅铁货款及其中含有人民币105万元为申请人认缴注册资金的情况下,违背有关合资企业各方出资的有关规定,将合资公司已收到的人民币105万元注册资本认定为被申请人的出资,并出具了××验资报字〔98〕第119号验资报告。依据此份报告,被申请人骗取了合资企业主管单位××市×××保税区管理局的认可,由此,该保税区管理局向申请人发函要求申请人限期出资,否则将合资公司变更为被申请人独资公司。被申请人的上述行为严重侵害了申请人正当的投资权益和经营管理合资公司的权利。

   经调查核实,被申请人是在香港注册的私人有限公司,注册资本仅为港币10,000元,根本无实力与申请人合资经营;此外,在被申请人捏造事实,排斥申请人对合资公司的正常经营管理,独自操纵合资公司期间,合资公司所有的资金来源全系申请人1,000吨硅铁货款中的澜20万元及银行贷款。被申请人对合资公司根本没有注入也根本无能力注入注册资金,被申请人上述行为的目的无非是混淆事实,侵占申请人的注册资金,排斥申请人的投资权益及经营管理权,独占合资公司,牟取不法利益。

   综上所述,被申请人的行为已严重侵害了申请人在合资公司中的合法投资权益,其不按期注入注册资金的行为已构成严重的违约行为,其欺骗并伙同会计师事务所出具虚假验资报告的行为属于违法行为。

   被申请人辩称:

   (一)申请人的仲裁申请书片面引用合资公司两次董事会决议和1992年11月15日的购销合同,企图证明申请人曾以600吨硅铁作为股金入股。这不过是一种移花接木、遮人耳目的做法,根本经不起事实的检查。大量事实证明,申请人一直未向合资公司投入资金。

   1.合资公司两次董事会决议虽有申请人以600吨硅铁作为股金投入的纪录,但这两次决议均因申请人的违约而流产。

   第一次董事会会议纪要第九条第2项称:"甲方(以下均指申请人)应投入的人民币150万股本,以600吨硅铁顶替,甲方在营业执照核发后即行发货,力争在9月15日前把货发到××港。"但是,申请人既未向××港发货,也未向其他地方发货,违反上述决定。因此,第二次董事会不得不再提申请人股金问题。这次会议纪要第五条写到:"甲方发给××公司(即合资公司)的1,200吨硅铁(其中600吨是股金),由×××先生负责办好。1,200吨有船就发运。"这个决议申请人又未履行,本应运到深圳××港的1,200吨硅铁,一直也未发运,×××也就无法办理。不仅如此,决议中其他一些应由申请人执行的事项,也未履行。如1992年申请人应向合资公司供货3,000吨,1993年申请人应向合资公司供货2万吨,均未履行。

   2.1992年11月15日,申请人与合资公司签订一份1,000吨硅铁的购销合同。此合同纯系"购销合同"。此合同是申请人起草的,合同条款中申请人不仅无任何"其中有600吨作为申请人股金"的意思表示,相反,在合同第九条(结算方式及期限)中,明确约定:"股金到位先付25%货款之后,其余(即75%)货款一个月内必须付清。"(事实是,申请人后来也多次口头书面催要本合同的全部货款)。既然全部货款都必须付清,那里还有什么"以600吨硅铁货款作为股金"呢?申请人硬把这1,000吨的购销合同和上述董事会纪要中所提以600吨硅铁入股强拉在一起,真是太不顾事实了。

   3.1992年11月,申请人代表×××电话通知×××,申请人仍按原合同规定以现金投入。1992年12月,申请人的财务科科长周××携带×××的亲笔信和汇票到了深圳,在深圳××大厦合资公司总经理办公室开会,周在会上说:他受×××的委托,带着张的亲笔信和人民币105万元汇票来投入股金并办理验资,然后,把张的亲笔信交给×××,并出示了汇票。但周提出:必须要申请人的人员管合资公司的出口和出纳,并总管财务,×××认为这实际是申请人要统管公司产供销和财务工作,不符合合资合同和公司章程中关于总经理负责制的规定,为此双方争执起来,周气愤地说:"我们不投资了",起身就走,会议不欢而散。这也证明,申请人在此前根本没有什以600吨硅铁入股"。×××的亲笔信和接电话的记录,均被××市检察院抄走(在该院审讯中曾向×××展示过),至今不还,故没法向仲裁庭提供。但这些事实在被申请人于1992年12月20日给××市工商局的函件中,均已经写明。××市工商局经过调查,于1993年2月即发函给合资公司,要求违约方申请人迅速投入股金,申请人当时并无异议。

   4.1993年4月22日,合资公司合营双方代表经充分协商,就合资公司的重大问题达成一份协议(以下简称4.22协议)。协议第一条写明:"关于甲方应投入的壹百零五万元注册资金问题,经双方充分讨论协商,鉴于前段合作存在的问题和不信任,一致同意暂缓投入,待今年十一月份召开第三次董事会再定"(第三次董事会至案发止未曾召开);"在甲方暂缓投入股本的时期内,合资公司具体经营管理工作均由乙方(以下均指被申请人)全面负责,甲方不参与经营管理,不承担风险,不分利润。"从而明确表示了申请人暂不入股的意思。这个协议的第二条还对前述1992月11月15日购销1,000吨硅铁的全部货款人民币260万元分批归还日期作了约定。4.22协议签字的当天,由被申请人负责的合资公司即按4.22协议第二条第1项的约定,将原欠申请人1,000吨硅铁货款中的100万元给付申请人。4月28日,又按该协议第二条第3项的规定,双方签订了购销另一个1,000吨硅铁的合同,并在收货后,全部结清了这批货款,同时又支付了1992年11月15日合同欠款中的40万元。以上各项事实,前后一致,互相可以印证,足以证明申请人一直未向合资公司投入股金。

   按照双方所签合资合同第五十一条,双方对执行合同如有分歧,本来可能通过友好协商或通过深圳分会仲裁来解决。但出人意料的是1994年申请人完全背弃双方约定,采取突然袭击的手法,编造其已经向合资公司投入股金的谎言,向××市检察院诬告合资公司总经理×××(被申请人股东代表)和副总经理×××(女)犯有贪污罪和挪用公款罪。××市检察院出于地方保护主义,偏听偏信,违法办案,不顾案件发生地和犯罪嫌疑人都在深圳,按刑诉法应由××市检察机关管辖的规定,越权办案,于1994年11月21日出动8人(××市检察院3人,申请人方5人)将×××、×××二人强行押到某地关押(开始和以后一段时间就关押在申请人开办的××宾馆里,并由申请人派12人对郭、吴二人戴手铐昼夜监督)。将合资公司和被申请人的一切文件,均抄走带到某地,从始至终违反刑诉法的规定,不给扣押物品清单,也不让被扣押人签字。他们为了达到让申请人侵占合资公司财产的目的,在逮捕×××一个月后,便强制将××市检察院扣押合资公司的帐册、支票、印章、原始传票,甚至将被申请人的印章、帐册全部移交给申请人,使申请人得以进行种种非法活动。正是因为申请人是否向合资公司投入股金,关系合资是否真正形成,关系×××、×××能否成为贪污罪、挪用公款罪的犯罪主体,也关系到申请人是否有所谓股权权益,所以审讯时一直让申请人的吴××参加,审讯中翻来覆去逼供,要郭、吴二人承认申请人曾以600吨硅铁入股,不承认就拳打脚踢,连续几夜不准睡觉,甚至以枪毙相威胁。年近70岁的×××在被逼无路的情况下,虽曾一度违心承认申请人曾以600吨硅铁入股,但因为这不符合事实,在关押中及取保候审之后,即多次正式声明予以纠正。×××被超期关押达十一个月之久,于1995年9月被取保候审,其后,××市检察院又违反关于取保候审不得超过12个月的规定,长达30个月不予解除。1995年7月26日,在×××被关押期间,××市检察院不经人民法院判决,便超越权限作出《关于××合金实业有限公司财产处理决定》,将按协议由被申请人独自经营期间所购置的合资公司财产,全部认定为从未向合资公司投入股金的申请人所有,并据此要求有关单位办理了过户手续。1995年3月22日,申请人派科长吴××以搬家为名,对郭、吴二人住宅进行抄家,将全部生活用品价值40余万元席卷一空,至今下落不明。但是,谎言终究不能掩盖事实。此案经过近四年的多次申诉,在全国人大和最高人民检察院(领导)的亲自调查和过问下,直到1998年3月3日,××市检察院才不得不按照刑诉法第一百四十条第四款("证据不足,不符合起诉条件")的规定,对×××、×××作出不起诉决定,并撤销了其1995年7月所作的《关于××合金实业有限公司财产处理决定》。××市国土局已于1998年12月8日正式行文和公告,注销了已过户到申请人名下的三本房产证。但××市检察院抄查的合资公司的全部文件、来往函电、帐册和公章,仍然扣押不还,这就是目前被申请人对某些重要证据难以向仲裁庭提供的原因。相反,仲裁庭在审查材料中肯定已经发现,申请人提交仲裁庭的材料上,大多盖有××市检察院的印章。这说明,申请人可以从××市检察院扣押的文件中任意取用他们认为有用的材料,双方处于多么不平等的地位。

   现在,申请人对其诬告给郭、吴二人造成的精神和物质损失,不仅不思悔改,反而又把他们五年前向××市检察院诬告中,那套根本没有履行过的所谓"以600吨硅铁入股"的内容拿到了仲裁庭。但是,众所周知,向合资公司投资入股,必须有银行的资金往来和会计帐册记载,有会计师事务所的验资报告并向工商管理机关呈报。这些起码的材料,申请人都拿不出来,即使在××市检察院的强行干预下,××市××会计师事务所在1994年致××市检察院的第026号函中也说:"××公司(即合资公司)帐册中截止1994年12月24日止,没有××合金厂(即申请人)的投资记录……仅反映甲方(即申请人)对××公司拥有债权记录。"申请人拿不出其向合资公司入股的基本证据,仅凭自己根本没有履行的两次董事会纪要,就硬说自己入了股,并且反说被申请人侵占了他的投资权益。是非公道,相信仲裁庭自有明鉴。

   (二)申请人为了达到占有合资公司财产的目的,除了编造事实、说自己已向合资公司投股外,还编造谎言说被申请人根本没有向合资公司注入资金,这完全不符事实。

   按照中外合资有关法律规定,合资公司注册后的三个月内,各方投资应不少于各自认缴出资额15%的规定,被申请人在此期间向合资公司投入港币20万元,占应出资额的19.04%,这在申请人无一分钱投入和未开展营业的情况下,是公司办公楼租金、交通、工资、食宿等各项皮费的唯一来源(每月约人民币5-6万元)。正因为如此,第二次董事会会议纪要中曾写有"对香港×××公司在经济上的支持表示感被申请人投入资金的具体情况,不仅财务帐目上的"实收资本"中有记载,而且会计给被申请人开有收据。但这些帐册和收据,均被××市检察院抄走,至今不还。

   1994年11月,被申请人先拿港币15万元,又从江西汇来港币8万元,共计港币23万元,换成人民币后投入合资公司,用于归还中行贷款(见合资公司帐册)。同年12月,被申请人又拿港币现金20万元,存入合资公司帐户,作为合资公司的业务开支(见银行存款记录),以上用港币共投入63万元。此外,从合资公司成立到1994年11月,合资公司在被申请人经营的两年四个月中,被申请人共投入经营综合费约人民币150万元,按4.22协议,这些费用申请人一分钱也不承担。按4.22协议第三条第4项规定:"从本协议签字之日后,××公司新投入的资金及购置的固定资产归乙方所有",据此被申请人在协议后购置了大量固定资产。

   仲裁申请书说,被申请人在1993年2月验资时所用美元,全部是申请人的注册资金。这是把两个不同的法律关系混同为一个法律关系。被申请人帐上的钱,属被申请人所有,其支配使用权和资金走向受法律保护,和申请人无关。申请人是和合资公司存在着人民币的债权、债务关系,和被申请人没有债权、债务关系。申请人说被申请人帐上的钱是他的钱,是没有事实和法律依据的。

   至于申请书所说,××市××会计师事务所给被申请人作了五份内容不同的验资报告,被申请人记得只有3份,其中,有的是被申请人用替申请人垫付验资费与法律规定不符而主动要求撤销的。有的是因为编号有错,当时就被该会计师事务所更改了的。被申请人要求申请人向仲裁庭提供原件后,再作答辩。1994年12月,××市××会计师事务所对1993年2月8日第032号验资报告书的撤销,完全是××市检察院的权力干涉和提供假证造成的。为此,被申请人不得不于1998年再次申请验资。

   综上所述,从双方签订合资合同以来,申请人在投资、供货等一系列问题上,一直违约,而被申请人一直按双方合同协议行事,根本不存在任何违约问题。合资公司在1995年、1996年、1997年、1998年四年中均未营业,基本原因就是申请人向××市检察院诬告,该院按其诬告对合资公司总经理、副总经理长期关押和迫害,并将公司印章、帐册等全部移交申请人造成的。由此而引起的巨大经济损失,被申请人保留追索权利。

   在两次开庭过程中和庭后,双方当事人针对对方的观点,又补充以下理由和看法。

   申请人认为:

   (一)合资公司的两次董事会会议是严格按合资合同、公司章程召开的,程序合法,其决议的效力是毫无疑问的。两次董事会决议均明确规定申请人作为股东,不直接以现金入股,而是用其发往合资公司的硅铁中的600吨相应部分直接入股。

   正是基于合资公司第二次董事会决议第五条的约定,申请人在1992年11月15日与合资公司签订了一份1,000吨硅铁的购销合同,并在同一天,按照双方的约定,合资公司就同一批货与株式会社××炉材工业所签订了出口合同。从上述合同,特别是购销合同第九条来看,毫无疑问,申请人是在履行董事会决议中以600吨硅铁货款入股的约定。从申请人向仲裁庭提交的前述两份合同以及×××代表合资公司给××港代理公司××先生的一系列文件和报关单据及××港振兴实业公司和××港五金联合加工厂证明等可资证明。×××在××市检察院所作的笔录及×××1995年1月18日交待材料对此问题亦有详细说明,可以相互质证。

   在申请人与合资公司、合资公司与日方签订了两份合同的同时,×××代表被申请人又与日方签订了一份同一批1,000吨硅铁出口合同,单价美金495元/吨,郭与日方约定在合资公司将货物出口后,日方将款按美金495元/吨直接付至被申请人香港帐户,用×××的话讲,其目的有三个:(1)款到香港;(2)截留部分利润;(3)掌握申请人货款以便牵制申请人。

   从申请人向仲裁庭提交的货物出口单证,申请人代付关税证据和中国××进出口××公司证明,以及被申请人开户行中国银行香港分行美元进帐单和公司美元帐户对帐单和日方×××的传真件可明确证实,被申请人于1992年12月28日收到的日方货款美金485,130.55元就是申请人发往合资公司并由合资公司出口日方的货款,其中包含董事会决议中明确的600吨硅铁属申请人的股本。

   (二)从香港中国银行美金40万元汇票以及被申请人香港银行美元对帐单上看,在1992年12月28日之前,其美元帐户仅结存美金16,940.57元,在1992年12月28日收到日方美金485,130.55元,1993年1月14日即将上述货款中的美金40万元汇到×××保税区开发服务公司,在欺骗该公司谎称是投资款并于调汇后转入合资公司,堂而皇之地将申请人的股金和货款据为己有。

   在1999年1月22日,最高人民检察院委托××省人民检察院对×××案申诉复查决定书的认定中,明确认定被申请人所收日方美金485,130.55元就是申请人出售给合资公司再到日本的1,000吨硅铁货款。其中含1,000吨(应为600吨--仲裁庭注)申请人股本,后被×××转入国内作为被申请人的投资。

   (三)××市××会计师事务所验资报告(〔98〕119号)是在被申请人隐瞒事实真相,提供虚假资料的基础上作出的,违反有关法律规定,应予注销。

   (四)在被申请人答辩中多次提到所谓"4.22协议",并以此证明申请人根本未投资,申请人认为不能片面独立地看待4.22协议,而应首先了解其产生的背景和前提。正如前面已谈到的,×××借任合资公司总经理及被申请人总经理之机以及申请人全权委托其办理货物出口入股的信任,伙同日方,同时就同一批货又签订了被申请人与日方的出口合同,×××(被申请人)就依计达到了其预计的目的,货款付至被申请人,截留部分利润和掌握申请人货款以牵制申请人。同时,×××对申请人谎称日方并未付款,并将日方货款中的美金40万元堂而皇之地由被申请人划入合资公司作为其投资,给申请人和有关行政部门造成申请人违约而被申请人履约的假象,并伙同会计师出具虚假验资报告,造成所谓申请人违约的既成事实,依此要挟逼迫申请人退股。

   1992年11月,×××打电话给申请人的法人代表×××,说现在资金十分紧张,是否能拿出现金入股用以周转,张当即表示如以现金入股而不是600吨硅铁,则申请人必须派人参与合资公司财务和管理,以后即派张××携人民币105万元汇票赴深洽谈此事,但由于被申请人不愿申请人参与财务和公司管理,申请人表示不以现金入股了,而仍按董事会决议以600吨 硅铁入股(申请人有×××亲笔信提交)。

   1993年3月,在被申请人向××市工商局告发申请人未按期入资后,该工商局发出了催交投资的函,申请人遂携人民币105万元汇票以备用到工商局说明了申请人已以600吨硅铁入股、而被申请人却将申请人投资款作为其投资、并欺骗工商局的情况,该工商局当即表示此事由企业自行解决,他们也不再追究了。

   当时的情况是:申请人的600吨硅铁股金被被申请人据为己有,而货款余额及关税人民币200余万元又牢牢掌握在其手里,合资公司被其牢牢控制。郭作为港商,随时有携款逃走的可能。当时合资公司在郭操纵下,数次偷偷搬迁,申请人只有会计李××的呼机可以联络,公司具体地址毫无所知。在此期间,申请人曾求助深圳公、检、法及仲裁庭,只是均因标的小、被申请人地址不明确及其他人为因素不能办理。申请人处境十分被动和不利。当时,申请人只剩两个途径可以选择:一是暂时接受对方条件稳住对方,尽量收回部分货款,避免财产损失;二是采取绑架措施。经过考虑,申请人选择了前者。

   1993年4月,申请人派吴××等具体与被申请人谈判,最后被迫接受了被申请人提出的种种苛刻条件,但收回了掌握在被申请人手中的人民币140万元硅铁货款(除去股金)。

   关于4.22协议产生的背景及被申请人以此想达到的目的,×××笔录中有明确说明。

   根据公司章程第四章的规定和中外合资法有关规定,合资公司的重大事项由董事会决定。而关于公司股金这一重大事项的所4.22"协议却是由申请人的科长吴××和被申请人×××草签的,显然是不能生效的。而且,双方在协议中均明确"公证后生效",但该协议实际上也根本未获公证处同意公证。

   另外,出于造成既成事实,被申请人的董事×××竟不惜伪造申请人代表×××的签字,伪造已提交仲裁庭的"协议",妄图造成协议生效的铁证,从这一行为上,被申请人意图侵占申请人的股权,独霸合资公司的目的昭然若揭。

   被申请人则认为:

   (一)申请人歪曲和篡改了合资公司两次董事会纪要精神。两次纪要原文中均没有规定申请人以发往合资公司1,000吨硅铁中的600吨货款直接入股,作为申请人的投资。申请人为什么要把1,200吨改说为1,000吨呢?因为包含有600吨入股的这1,200吨硅铁,和第一次董事会纪要所述交货地点一样,仍是深圳××港,对此,双方都很明确。正因为如此,在第二次董事会会议之后第七天,即1992年10月14日,×××在写给×××的信中,才这样写着:"1、××港我厂销给湖北五矿2,000吨硅铁,必须是款到发货(注:后没有成交)。2、剩余1,200吨硅铁,铁(货)到××港后,待买方开出信用证,方可发货……。"一个写的是××港,一个写的是××港,区别得清清楚楚。申请人所以要把1,200吨改成1,000吨,把××港改为××港,就是把按1992年11月25日购销合同在××港卖给合资公司的1,000吨硅铁(根本不含600吨股金)和本应运到深圳××港的1,200吨硅铁(其中600吨是股金)混同为一件事,以混淆视听,便于移花接木。

   (二)按照1992年11月15日购销合同,申请人卖给合资公司的1,000吨硅铁,与600吨入股毫无关系。申请人说前述合同"明确就是履行董事会第二次决议第五条的内容"(即600吨硅铁入股)。这完全是无中生有。翻遍整个合同,没有一句提到过"履行董事会第二次决议第五这样的话。申请人引用前述合同第九条,并说"股金到位"毫无疑问就是600吨硅铁入股。但实际情况是,在1992年11月15日以前,在双方的数次长途电话中,申请人表示,他们已经有钱了,改为以现金入股并尽快投入,因之,"股金到位",只能是现金投入而不是其他解释。

   后来发生的一系列和申请人解释相反的事情,进一步证明1992年11月15日购销合同和600吨硅铁入股毫无关系。

   1.在签订1992年11月15日购销合同后的第三天,即1992年11月18日夜20点50分,×××又在电话中说,股金11月底投入。

   2.1992年12月,申请人派周××(申请人误说是张××)携带×××11月28日写的表示以现金入股的亲笔信和105万元汇票到深圳投资(申请人已确认),因双方在人事安排上发生争执,周××说我们不投了,会议不欢而散。这一事实 再次否定了前述合同有什么600吨入股之说。申请人说当时曾表示"不以现金入股了,而仍以董事会决议中的600吨硅铁入股"。这是现在才编出来的,当时根本没有这样说。

   3.为敦促申请人投资,1997年(应为1992年--仲裁庭注)12月20日,被申请人致函××市贸发局和市工商局,列举申请人多次违约未向合资公司投资的事实(包含未履行两次董事会纪要)。××市工商局于1993年2月25日通知申请人未按期投资,已构成违约,要求其一个月内投资。申请人当时并未提出异议。

   4.在购销合同执行过五个月之后,双方签订4.22协议,该协议写明申请人暂缓投入、不参与经营管理、不承担风险、不分利润和被申请人分四次归还申请人人民币200万元货款等内容。

   5.在4.22协议之后,被申请人已开始履行协议,截止1993年7月,由合资公司付给所欠申请人购销合同货款人民币140万元,尚欠人民币170万元。1993年11月4日,申请人的销售科长王××在致×××的函中写道:"你方欠我公司170万货款,希望尽量给我们还一些。"

   申请人向仲裁庭提交的两份合同和×××给××的信、××港第一装卸公司、××港矿产联合加工厂证明,以及出口报关单等文件,除了证明合资公司买的1,000吨硅铁是出口日本之外(这一点,谁也不否认),也根本不能证明有600吨入股。

   由于拿不出真正有效的证明,申请人只好再次拿出一批×××在××市检察院关押期间,该院通过逼供方法获得的假口供作为证据。

   (三)关于4.22协议的一些情况

   1.4.22协议产生的背景

   4.22协议产生的真实背景是:(1)按照主管部门批准的合资合同,1993年4月31日(应为1993年4月30日--仲裁庭注),是合资各方交足注册资金的最后期限,马上就要到期。乙方已经验资。虽然乙方和工商局几次催促,甲方仍迟迟不投入股金。时限要求甲方对是否投资赶快作出决定。(2)按照董事会第一次会议纪要,1993年(应为1992年--仲裁庭注)甲方应卖给合资公司3,000吨硅铁,但是,甲方违约仅卖给合资公司1,000吨。按照第二次会议纪要,1993年甲方应供应合资公司1.5-2万吨硅铁,但甲方再次违约一吨也没有供应。今后如何供应,有待明确。(3)当时双方在一些问题上已出现了分歧和不信任。这些情况,都迫切需要双方通过协商加以解决。正因为如此,双方对这次会议都很重视。甲方参加会议的有其法人代表×××和吴××、王××及法律顾问詹××。乙方参加会议的有其董事长×××和×××、×××及法律顾问李×。经过双方充分协商达成了4.22协议。由×××和×××各自委托(双方都有委托书)吴××和×××为代表在协议上签字。

   申请人说被申请人随时有携款逃走的可能,这完全是凭空捏造。申请人能拿出任何证据吗?事实上,直到1994年11月,申请人通过××市检察院把×××从深圳抓到某地关押,×××携款逃走过吗?

   申请人说合资公司数次偷偷搬迁,对具体地址毫无所知。事实上,申请方的人二月份还在合资公司上班,三月份因租房到期,仅搬过一次家,新地址上报了工商、税务和派出所以及政府主管部门,信纸头上也写的明明白白,申请方王××等也去过,怎么能说是偷偷搬迁?如果申请人对公司的地址毫无所知,1993年4月22日会议怎么能坐在一起协商呢?

经调查核实,被申请人是在香港注申请人说曾求助于深圳公检法及仲裁庭,但均因标的小、地址不明和人为因素不能办理。请看,此案标的金额达几百万元,公检法有哪一家规定这样的标的太小而不办理呢?有何证明?至于说到仲裁庭不受理,本案现在不是正在仲裁吗?说仲裁庭过去不受理此案,有何证明?

   ×××作为港商,在中国的领土上依照中国法律办企业。在双方协商中,既没有动用司法机关,也没有用象申请方那样准备对我方要采取的绑架措施,仅仅是坐在宾馆的办公室里讨论商量问题和解决方法。假如甲方已经以600吨硅铁入股",他有什么本领能使甲方写出"经双方讨论协商,关于甲方应投入的股金,一致同意暂缓投入"这种否定甲方"已经以600吨入股"的话呢?只有一个解释,就是甲方从没有以600吨硅铁入股,协商会议时,甲方仍然不想入股。

   2.关于申请人新提交的伪造的4.22协议

   申请人在两次开庭之后,又提交了一份所谓经"×××伪造"的4.22协议。但究竟是"×××伪造"还是申请人伪造,大有可疑。

   (1)人所共知,伪造文件的首要目的是为了自己获取利益。但这份伪造的协议,却是站在申请人利益的立场上的。真的4.22协议写的是,"关于甲方应投入的注册资金问题,经双方充分讨论协商,鉴于前段合作存在的问题和不信任,一致同意暂缓投入……"假4.22协议写的是:"关于甲方投入的注册资金问题,乙方认为暂缓投入……"。×××有什么必要把"一致同意暂缓投入"改为"乙方认为暂缓投入"这句仅表示乙方愿望的话呢?再看,真的4.22协议写着:"在甲方暂缓投股时期内,甲方不参与经营管理、不承担风险,不分利润……"。假4.22协议里,"不分利润"这句话没有了,变成了"乙方保证给甲方利润每吨人民币100元"。另外,真4.22协议第二条第三款是1993年6月30日首批给××公司的1,000吨硅铁优惠价格每吨人民币3,227.60元",假4.22协议把优惠价格改为人民币3,627.60元。实在令人可笑,甲方自己都表示不分利润,作为乙方代表的×××,却要伪造一份协议,硬要给甲方每吨再送100元利润。1993年6月30日首批1,000吨硅铁价格甲方认可的人民币3,227.60元,×××却要用伪造协议给甲方每吨增加人民币400元。难道×××已经傻到要为甲方的利润而冒法律风险伪造协议吗?

   (2)人所共知,伪造文件的人,其目的肯定是为了向别人或有关单位出示。如果是×××伪造,郭肯定要出示这份假4.22协议。但奇怪的是,×××向仲裁庭出示的却是真的4.22协议(开庭时甲方已确认),并从未向人出示过(实际上他也根本没有)这份假协议,那么,他伪造这份假协议又有何用呢?

   事实是,在1994年-1995年,××市检察院关押×××并逼他承认甲方已以600吨硅铁入股时,×××多次以4.22协议条款说明,甲方没有600吨入股。当时××市检察院深知4.22协议内容,总是回避该协议,从未向郭进行核实。直到1997年郭被取保候审期间,××市检察院起诉处长宿××和郭谈话时,郭再次用4.22协议证明甲方未投资时,谈话人员才拿出这份假协议,问郭"是这份协议吗?"郭看后当即指出:这是伪造的,我从没签过这个协议。这个假协议和真协议内容、用纸、页码、参加人、签字人都不同,我要求进行鉴定,并追究制造伪证的法律责任。当时,起诉处长没再说话。×××在1997年以后向全国人大、最高人民检察院申诉都揭露申请人伪造4.22协议企图陷害×××的情况。还有,1997年给×××看时,上面并未写有"注:×××伪造"这几个字,这显然是申请人加上去的,以便造成是××市检察院认定×××伪造的假象。这种不经鉴定机关鉴定,便随意在所谓"证据"上胡写乱画的做法,只能说明申请人对举证的不负责任。

   (3)这份伪造"协议",有头无尾。在有双方签名的盖着××市检察院办公室公章的那一部分的上边,有一条横贯全页的黑条,显然是从哪里剪下后再贴上去的,经复印留下了明显的剪贴痕迹。这种经过拙劣剪贴制造的证据,竟也提交给仲裁庭,难道申请人不觉得太儿戏了吗?

   被申请人向仲裁庭提供的是真的4.22协议,庭上有目共睹,申请人也已确认。陈述的内容,用的也是真4.22协议,这也有开庭纪录可查。

   4.22协议是双方最高领导人参加共同制定的,申请人故意回避其法人代表×××参加,是何用心?协议上根本没有"草签"二字,申请人不顾事实的作这种篡改,用意何在?

   协议签字后,吴××和×××共同到公证处公证。但询问之后,因双方嫌公证处收费高而没让公证处公证,都同意改为以双方互相发电报确认生效。因此,双方都互相发了确认电报。 二、仲裁庭的意见

   (一)本案所涉的争议是在中华人民共和国境内订立和履行的中外合资经营企业合同争议,根据《中华人民共和国涉外经济合同法》第五条第二款和合资合同第五十条的规定,处理本案项下合资合同争议应适用中华人民共和国法律。

   (二)本案项下的合资合同和公司章程是双方当事人在自愿基础上签订的,体现双方的真实意愿,并获得合同审批机关的批准,是合法有效的,对双方均具有法律约束力,双方应严格履行。

   但是应该指出的是,双方当事人对已经批准并已生效的合资合同和公司章程并没有严格履行。合资合同第十一条和第十二条规定,合资双方以现金分三期缴付注册资本人民币210万元。但是,双方当事人在签订合资合同不久,即以董事会纪要的形式,改变申请人的出资方式,由原定的以现金直接出资,改为以向合资公司出售货物的部分货款作为出资。而且,在合资双方还未向合资公司缴付出资、合资公司没有足够的资金可以支付货款的情况下,双方即约定,在1992年由申请人向合资公司出售多达3,000吨硅铁。虽然以后的第二次董事会会议决定改为1,200吨,但两次董事会会议纪要内容显示,双方均寄希望于硅铁出口后所取得的货款,作为支付申请人的货款。因此,只好采取延期支付货款的结算方式,为此后双方产生争议种下祸根。仲裁庭认为,合资双方若能严格按照经批准的合资合同的规定履行,按时足额的出资,然后申请人再向合资公司出售货物,并做到货款两清,即不会发生对两次董事会会议纪要内容和购销合同内容的不同理解和解释,双方当事人对此均应承担责任。

   (三)本案双方当事人的争议有许多方面,但争议的焦点是双方是否有向合资公司出资。申请人认为,其已出资,而被申请人未出资。被申请人则认为,其投向合资公司的资金是其出资,而申请人并未出资。

   仲裁庭听取双方两次庭审时的陈述并审阅了双方提交的全部材料后,查明了以下事实:

   (1)1992年8月13日,合资公司第一次董事会会议纪要第九条第2项规定,申请人应投入的人民币150万元股本,以600吨硅铁顶替。申请人在营业执照核发后即行发货,力争在同年9月15日前把货发到深圳××港。事实上,申请人九月份未发货。

   (2)1992年10月7日,合资公司第二次董事会(扩大)会议纪要第五条规定,申请人发给合资公司的1,200吨硅铁(其中600吨是股金)由总经理×××先生负责办好,1,200吨有船就发运。事实上,申请人十月份也未发货。

   (3)1992年11月15日,申请人与×××代表合资公司在××港签订了1,000吨硅铁的购销合同,总金额人民币2,600,000元。该合同第三条规定:××港仓库交货;第四条规定,仓库交货后一切费用由合资公司承担;第九条规定,股金到位先付25%货款,其余货款一个月内必须付清。合同签订后申请人履行了交货义务,并为合资公司代垫了关税人民币506,927.40元。

   (4)上述购销合同签订后,合资公司即就同一批货与株式会社××炉材工业所签订了出口合同,约定单价美金448元/吨,在收货后一周内以现金支付。

   (5)被申请人在庭审中和书面材料中均承认,就上述同一批货,被申请人以自己的名义与株式会社××炉材工业所又签订了一份合同,单价为美金486元/吨,株式会社××炉材工业所执行的实际是后一份合同,总货款美金485,130.55元已于1992年12月28日汇入被申请人在中国银行香港分行的美元帐户上。

   (6)1992年12月,申请人派其财务科长周××携带人民币105万元的汇票和其法人代表×××于同年11月28日致×××的亲笔信到深圳。×××在信中写道:"根据××公司(即合资公司--仲裁庭注)的形势发展和甲、乙双方达成的协议,我委托企业公司(即申请人--仲裁庭注)财务科长周××先生前往深圳代表甲方全权办理××公司的注册资金的验资和股本投入事宜。其基本原则如下:1、××公司实行一次性验资完毕,即双方各同时到位105万人民币;2、股本的投入必须是甲、乙双方资金同时、同量到位。我的想法是第一次投入各方不要少于105万,如果能使甲乙双方的150万一次性完成就更好……。"

   (7)1992年12月20日,被申请人×××向××市政府贸发局、××市工商行政管理局提交书面报告,指控申请人未按合资合同缴付第一期出资,也未按董事会决议出资,也未以现金出资,构成违约,要求工商局视违约方自动放弃在合营合同中的一切权利并自动退出合营企业。实际上,被申请人直到报告之日也未按合资合同约定缴付第一期出资。

   (8)1993年2月25日,××市工商局致函合资公司,指出申请人未按合资合同的出资期限、金额出资,已构成违约。

   (9)1992年11月28日,××市××会计师事务所出具了两份编号同为验资报字(1992)第282号验资报告书,称截止1992年11月28日(合资公司)实收资本人民币3,000,000元。其中:申请人美金214,285.70元,折合人民币1,500,000元,被申请人港币现金200,000元,美金现金188,571.50元,折合人民币1,500,000元。两份验资报告的区别在于一份称申请人以现金出资,其所投现金系由被申请人垫付;另一份称申请人以设备出资,其所投设备款,系由被申请人垫付。对上述验资报告,该事务所已于1992年12月20日声明作废。1993年2月3日,上述事务所同一注册会计师又出具编号为验资报字(1993)第032号验资报告书,称截止1993年2月2日,合资公司实收资本折计人民币2,100,000元,其中:申请人美金150,000元(明细表反映为现金人民币600,000元和机械设备人民币450,000元),折合人民币1,050,000元;被申请人美金150,000元(明细表上反映为机械设备人民币1,050,000元),折合人民币1,050,000元。并注明申请人所投资金,系由被申请人代缴。以上几份验资报告说明直至1993年2月3日,合资公司供验资的帐目均反映申请人已出资。

   (10)1993年2月8日,上述事务所的同一注册会计师又分别以上述两个同样的编号出具了两份验资报告书,称截止1993年2月2日,合资公司实收资本折计人民币1,050,000元,系由被申请人投入,溢缴出资额部分已转作对股东的负债,合营申请人尚未投资。明细表中反映被申请人于1993年2月2日以美金现金370,000元入资,溢投额为人民币1,096,000元。以上两份验资报告说明,时隔五天,合资公司供验资的帐目已改变,反映申请人没有出资。

   (11)上述几份验资报告,该事务所在1994年12月28日应某地检察院的要求予以注销。

   (12)合资公司的会计李××出示一份证据,系合资公司总经理×××于1992年9月8日手写"关于××公司的帐目是根据我的意见做的,出现什么问题,由我承担责任。"证明其是根据郭的指示处理合资公司帐目的。庭审时被申请人方的×××承认该纸条为其所写。

   (13)1994年3月23日,××市工商局×××分局致函合资公司,指出合资公司存在无场地、出资不足、停业一年以上至今未经营等问题,年检暂不通过。1998年11月19日,××市×××保税区管理局致函申请人,指出申请人至今仍无已向合资公司注资的证明(如验资报告等),在来函中也未表明现在是否对合资公司注资的明确意见。申请人承认收到上述函件。没有书面证据证明,申请人曾对上述主管部门的要求提出过异议。

   (14)1993年4月22日,在双方法人代表参与下,双方经协商达成4.22协议。该协议第一、二条约定:"关于甲方(即申请人)应投入的壹佰零伍万(元)注册资金问题,经双方充分讨论协商,鉴于前段合作存在的问题和不信任,一致同意暂缓投入。待今年十一月份召开的第三次董事会(会议)再定。""根据乙方(即被申请人)的提议及甲方认可,在甲方暂缓投入股本的时期内,合资公司具体经营管理等日常工作由乙方全面负责。甲方不参与经营管理,不承担风险,不分利润。""原壹仟吨硅铁货款人民币贰百陆拾万元,在本协议签订之日支付壹佰万元,剩余壹佰陆拾万元分期支付。""甲方向乙方分三期共提供出口75硅铁叁仟吨","九三年六月三十日,甲方首批交货壹仟吨,优惠价:3,227.60元/吨。乙方除支付货款外同时支付原货款肆拾万元。八月三十日,甲方第二批交货壹仟吨,乙方除支付货款外同时再支付原货款叁拾万元。十月三十日,甲方第三批交货壹仟吨,乙方除支付货款外同时再支付原货款叁拾万元。以上三批甲方共计向乙方供货75硅铁叁仟吨。乙方共计支付给甲方原货款贰佰万元。剩余原货款陆拾万元和甲方代垫关税伍拾万零陆仟玖佰贰拾柒元肆角整,待第三次董事会(会议)讨论决定。如果继续合作,可做为甲方股本投入;如无合作可能,在解决合资公司问题的同时一并付给甲方当日,合资公司便汇付人民币1,000,000元给申请人。此后,双方当事人又履行了第一批交货及付款的义务,后两批没有履行,即合资公司共支付原货款人民币140万元。

   (15)1993年11月4日,申请人的销售科长王××致函×××,该函谈到:"你方欠我司170万元货款,希望尽量给我们答复。

   (16)1998年10月28日,×××以合资公司名义委托××市××会计师事务所出具了"××验资报字〔1998〕第119号验资报告",称截至1993年2月2日止,合资公司已收到其股东投入的资本人民币1,050,000元。在"实际出资情况"中注明:被申请人于1993年1月14日在香港通过中国银行香港分行汇入美金400,000元至×××保税区开发服务公司中国工商银行×××支行6-1612100144号帐户,该款由中国银行深圳分行付款,扣手续费美金500元,×××保税区开发服务公司实收美金399,500元,以暂收款记在"其他应付款--××公司"帐户(记帐凭证号银1-123号)。随后,于1993年2月1日以退款名义付款给××公司美金370,000元(当日外汇牌价目100美元兑换人民币580元)折计人民币2,146,000元,其中1,050,000元为缴付出资额,余1,096,000元为往来款。

   1.关于申请人是否已出资

   以上(1)和(2)说明双方确曾有过申请人以卖给合资公司的1,200吨硅铁中的600吨货款顶替现金出资的约定,既然如此,申请人即应在由其起草的购销合同中写明以600吨硅铁的货款顶替现金出资,而不应写上"股金到位先付25%货款,其余货款一个月内必须付清"之类容易引起争议的字样。或者是,申请人在发现被申请人未将600吨硅铁货款转为其出资款和××市主管部门通知其应注资时,也有各种机会以各种形式通知被申请人或合资公司财务部门将600吨硅铁货款转为其出资款,并进而取得注资的证明。

   同时,仲裁庭也注意到,尽管双方当事人对1992年11月15日的购销合同的货款支付条款有不同的解释,但申请人对其同年12月份派人携带汇票和文件来深办理现金入资和验资的行为不能提供合理的解释,而被申请人对其1992年12月20日向××市政府贸发局、××市工商行政管理局的报告和其以合资公司名义委托××市××会计师事务所在1992年11月28日、1993年2月3日、1993年2月8日所出具的多份内容前后矛盾的验资报告也不能提供合理的解释。因此,在4.22协议签订之前,仲裁庭认为,申请人并没有以现金出资的方式改变以600吨硅铁货款转为出资的方式。

   4.22协议的签订,明确地表明申请人对合资公司暂缓出资,合资公司的经营管理由被申请人全面负责,申请人1,000吨硅铁的货款由被申请人有条件地分期支付人民币200万元,剩余的货款及关税共人民币110余万元先留置,视双方合作的情况再定。由4.22协议可见,申请人明知合资公司留置的货款和关税可以充抵其向合资公司的出资,却不提出充抵的要求,反而同意暂缓出资,说明申请人承认到1993年4月22日为止并未向合资公司出资。此后,由于第三次董事会会议因双方合作的基础已经动摇而一直没有召开,申请人也没有以任何书面文件表明其继续合作及要求将货款转为自己的股本投入合资公司的意愿,反而在1993年11月4日致函被申请人,要求归还人民币170万元的货款。因此,仲裁庭认定申请人并没有出资。

   但仲裁庭认为,被申请人截留合资公司1,000吨硅铁的货款以及申请人为货物出口代垫的关税人民币50余万元的行为,无论是对合资合同还是合资公司与日本客户签订的购销合同来说,都是一种违约行为,这种行为在一定程度上影响了申请人对合资公司的入资,并且对合资公司的资金周转和运作造成严重影响,对此,被申请人应承担主要的责任。

   申请人以4.22协议系吴××和×××草签、未经公证为由主张4.22协议并没有生效。仲裁庭注意到,签订4.22协议时,双方的法人代表均在场并知晓此事,协议尽管没有公证,也没有按法律规定报批,但双方已实际部分履行,申请人也承认通过4.22协议收回了1,000吨硅铁中的人民币140万元货款。因此,仲裁庭认为,4.22协议反映了双方当事人的真实意愿。

   2.关于被申请人投向合资公司的资金能否认定为出资

   依据被申请人的答辩,被申请人认为除了先后投入的港币63万元和经营综合费约人民币150万元,可证明其已向合资公司出资外,其投入合资公司用于验资的美金37万元,是其帐上的钱,属其所有,而且××市××会计师事务所也据此进行了验资,并得到主管部门的确认。

   仲裁庭注意到被申请人的答辩,但认为被申请人自称已投入的港币和人民币并未经过中国注册会计师的验资,不能作为其出资。实际上,被申请人也是以美金37万元作为验资依据的,因此,仲裁庭仅就验资报告中作为被申请人出资的美金37万元进行评论。

   仲裁庭认为,从形式上看,被申请人投入合资公司的美金37万元,是其履行与株式会社××炉材工业所所签合同得到的货款,而且是从其在中国银行香港分行的美元帐户汇到×××保税区开发服务公司,然后再转到合资公司,似乎属其所有。××市××会计师事务所依据其提供的银行进帐单和会计凭证,也认定此美金37万元是其自有资金,并依此出具(1993)第032号和(1998)第119号验资报告。问题37万元是不是真正属其所有并有权支配的资金。

   被申请人承认,其卖给株式会社××炉材工业1000吨硅铁,就是根据申请人与合资公司签订的购销合同从合资公司取得的,并以合资公司名义向日本发货,而且已从株式会社××炉材工业所收取美金485,130.55元。在此情况下,根据合资合同第十七条的规定,合资公司委托其代为销售货物所取得的货款,在扣除其应得利润和应支付的费用后,也应全部返回合资公司,作为合资公司的销售收入。而且也应以此收入偿付拖欠申请人的货款,合资任何一方均无权以此作为自有资金向合资公司出资。但是,没有证据证明,被申请人在株式会社××炉材工业所已向其支付上述货款后,已将合资公司应得的货款如数返回合资公司,并用于偿付拖欠申请人的货款。而中国银行香港分行的进帐单和美元对帐单却证明,被申请人已将其中的美金37万元作为自己认缴的出资。××市××会计师事务所也是据此进行验资,并出具验资报告。根据中华人民共和国国务院批准公布实施的《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》第三条关于合营企业任何一方不得用以合营企业名义取得的其他财产以及合营者以外的他人财产作为自己的出资的规定,被申请人正是利用以合资公司名义取得并属于合资公司的财产作为自己的出资,被申请人的行为显系违反上述行政法规的规定,因此,应认定被申请人没有按照认缴的出资比例出资。

   综上所述,虽然被申请人没有出资,构成违约。但是,申请人同样没有出资,也是违约方,而不是守约方,无权以守约方的身份要求赔偿经济损失和违约金。因此,对申请人提出的第(二)项仲裁请求中的要求被申请人赔偿经济损失人民币20万元和违约金人民币60万元不予支持,并对申请人第(三)项仲裁请求中要求被申请人承担律师费、保全费的请求不予支持。

   (四)由于本案双方当事人未依法和依合资合同的规定缴付出资,加上双方发生争议后长期得不到解决,致使合资公司从1995年起已停止营业,双方已失去继续合作应有的信任,合资公司实际已不可能再继续经营下去。因此,仲裁庭对申请人要求终止合资合同的请求予以支持。

   同时,仲裁庭考虑到,中外合资经营合同并不是一项简单的双务合同,缔约双方通过签订合同和章程承担了设立一个新的企业法人并由双方向这一新的法人共同出资的义务。合资公司一旦成立,就要作为一个独立法人以自己的财产对社会上各种法律主体承担义务,因此《中华人民共和国公司法》视股东的出资义务为一种强制性的法律义务。本案所涉合资公司自1992年8月31日成立至今,已存续七年多,仲裁庭根据以上法律精神,认为在裁定终止合资合同、解散合资公司时,合资双方必须将合资合同规定的双方出资额一次性投足,以供合资公司在清算时籍此向社会承担责任。鉴于合资公司尚拖欠申请人硅铁货款及关税人民币1,706,927.40元,而此拖欠实质上是被申请人造成的,仲裁庭决定此欠款中的人民币1,050,000元作为申请人对合资公司的出资以供清算,另人民币656,927.40元作为申请人对合资公司的债权。

   鉴于被申请人对合资公司并未出资,同时被申请人截留合资公司的硅铁货款,因此,仲裁庭决定被申请人应向合资公司支付美金181,034.48元(按当时外汇牌价100美元兑换人民币580元折算,人民币1,050,000元折合美金181,034.48元)作为其对合资公司的出资,同时被申请人还应就该笔出资自1993年1月1日起至实际缴清之日止按年利率8%计付利息。另外,被申请人还应向合资公司偿还截留的货款美金78,000元(448,000-370,000=78,000)和关税人民币506,927.40元,并按年利率8%自1993年1月1日起到实际支付之日止计付利息,以上五笔费用一并作为合资公司的财产以供清算。在清算中被申请人若另有投入将视作被申请人对合资公司的债权。

   关于合资公司的清算:从1992年8月31日至1993年4月21日,由双方当事人按照合资合同的出资比例分享利润或分担风险;从1993年4月22日以后由被申请人单独承担合资公司的亏损和债务。合资公司经清算后若有财产,按双方的出资比例进行分配。

   (五)由于双方当事人均未出资,构成违约,且被申请人截留合资公司的货款,并将该截留的货款自行作为自己的出资,对本案争议的产生负有较大的责任。因此,仲裁庭确定,本案的仲裁费由申请人承担40%,被申请人承担60%。

三、裁决

   (一)终止合资合同,依法组织清算。申请人应负责将合资公司的帐册、印章、支票、原始传票等送回合资公司。如果一方拒绝参加清算,另一方有权依据中国的法律、法规进行清算。

   (二)清算原则:

   1.申请人应缴付合资公司的出资人民币1,050,000元从合资公司拖欠申请人的货款和关税人民币1,706,927.40元中减扣,供合资公司进行清算。申请人的货款在扣除应缴的出资额之后的余款,作为合资公司对其的债务。

   2.被申请人应在本裁决作出之日起20日内,将应缴的出资美金181,034.48元、欠付的货款美金78,000元和关税人民币506,927.40元及这些款项自1993年1月1日至实际缴付之日止按8%的年利率计算的利息,汇到合资公司的美元和人民币帐户,供合资公司进行清算。被申请人若有其他投入,亦作为合资公司对其的债务。

   (三)驳回申请人要求被申请人赔偿经济损失人民币20万元和违约金人民币60万元的仲裁请求。

   (四)驳回申请人要求被申请人承担律师费、保全费的仲裁请求。

   (五)本案仲裁费由申请人和被申请人按4:6的比例分担。

   本裁决为终局裁决。





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